Stellungnahme: Referentenentwurf eines Gesetzes zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten.

Saar­brück­en, 12. Jan­u­ar 2021: Der Deutsche EDV-Gericht­stag befasst sich dem Vere­in­szweck entsprechend unter anderem mit dem Ein­satz der Infor­ma­tion­stech­nolo­gie bei der Recht­san­wen­dung ein­schließlich der Auswirkun­gen auf die Rechts­set­zung, die Rechtswis­senschaft, die Gestal­tung des Arbeit­splatzes und des organ­isatorischen Umfeldes. Regelmäßig ste­hen dabei auch Fra­gen der Gestal­tung der Rechts­set­zung im Hin­blick auf die Auswirkun­gen auf die Jus­tiz in der Diskus­sion. 

Unter diesem Blick­winkel nehmen wir zu dem Geset­zen­twurf Stellung.

Es ist zu begrüßen, dass die Bun­desregierung den nicht vertrete­nen Parteien die Teil­nahme am elek­tro­n­is­chen Rechtsverkehr ermöglichen will. Ins­beson­dere der elek­tro­n­is­che Rück­verkehr war bish­er für diese fast nicht (mehr) möglich (von der kaum genutzten DE-Mail-Kom­mu­nika­tion abge­se­hen). Es bedarf drin­gend eines kom­fort­a­bel nutzbaren elek­tro­n­is­chen Weges. Ein solch­er ein­fach­er und leicht zu bedi­enen­der Zugang kön­nte die Nutzung des elek­tro­n­is­chen Rechtsverkehrs bei den Amts­gericht­en, den Arbeits­gericht­en und den Sozial­gericht­en, wo beson­ders häu­fig Nat­u­ral­parteien an Ver­fahren beteiligt sind, maßge­blich fördern. Eben­so ist zu begrüßen, dass die Ein­rich­tung eines eBO-Post­fachs auch Organ­i­sa­tio­nen und vor allem Unternehmen jeglich­er Art möglich sein soll.

Das Gesetz behält die bish­erige Sys­tem­atik des elek­tro­n­is­chen Rechtsverkehrs mit den Gericht­en und den Staat­san­waltschaften bei und erweit­ert die sicheren Über­mit­tlungswege um das für allen natür­lichen und juris­tis­chen Per­so­n­en sowie rechts­fähige Per­so­n­en­vere­ini­gun­gen beson­dere elek­tro­n­is­che Bürg­er- und Organ­i­sa­tio­nen­post­fach (eBO) (§ 130a Absatz 4 Num­mer 4 ZPO‑E; § 32a Absatz 4 Nr. 4 StPO‑E; § 46c Absatz 4 Nr. 4 ArbGG‑E; § 65a Absatz 4 Nr. 4 SGG‑E; § 55a Absatz 4 Nr. 4 VwGO‑E; § 52a Absatz 4 Nr. 4 FGO‑E) und unter bes­timmten Bedin­gun­gen die Nutzer- beziehungsweise Organ­i­sa­tion­skon­ten, die nach dem Onlinezu­gangs­ge­setz (OZG) inner­halb eines Por­talver­bunds ein­gerichtet wer­den kön­nen (§ 130a Absatz 4 Num­mer 5 ZPO‑E; § 32a Absatz 4 Nr. 5 StPO‑E; § 46c Absatz 4 Nr. 5 ArbGG‑E; § 65a Absatz 4 Nr. 5 SGG‑E; § 55a Absatz 4 Nr. 5 VwGO‑E; § 52a Absatz 4 Nr. 5 FGO‑E).

Bemerkenswert ist die Ein­schätzung bere­its auf der ersten Seite des Entwurfes:

Sowohl die Nutzung qual­i­fiziert­er elek­tro­n­is­ch­er Sig­na­turen als auch die Nutzung des De-Mail-Sys­tems sind in der Prax­is allerd­ings kaum ver­bre­it­et. Sie weisen zudem struk­turelle Nachteile auf und sind für eine zukun­ftsweisende, umfassende elek­tro­n­is­che Kom­mu­nika­tion nicht geeignet.

Zur Bew­er­tung dieser Ein­schätzung siehe unten Seite 33.

Diese Erken­nt­nis macht den Weg frei, auch alter­na­tive Lösun­gen anzuge­hen, zumal weit­er­hin die Möglichkeit beste­ht, qual­i­fiziert sig­nierte Doku­mente einzureichen.

Die Änderun­gen sollen noch in dieser Leg­is­laturpe­ri­ode ver­ab­schiedet wer­den. Das Gesetz soll – mit Aus­nahme der son­sti­gen Änderun­gen des Arbeits­gerichts­ge­set­zes – am ersten Tag des auf den drit­ten der Verkün­dung fol­gen­den Monats in Kraft treten. Das bedeutet, dass sich die Lan­desjus­tizver­wal­tun­gen noch auf die tech­nis­che und organ­isatorische Umset­zung der Neuregelun­gen im Laufe des zweit­en Hal­b­jahres 2021 vor­bere­it­en müssen.

 

A.   Besonderes elektronisches Bürger- und Organisationenpostfach („eBO“) als Zugangskanal zur Justiz

Hier­mit soll ein Zugangsweg geschaf­fen wer­den, um ohne qual­i­fizierte elek­tro­n­is­che Sig­na­turen rechtsverbindlich elek­tro­n­isch mit der Jus­tiz zu kom­mu­nizieren. Die Über­legun­gen des Ref­er­ente­nen­twur­fes lehnen sich dabei an der Kon­struk­tion des beson­deren elek­tro­n­is­chen Anwalt­spost­fachs (beA) an.

Geregelt wird ein­mal die Ein­rich­tung eines solchen beson­deren elek­tro­n­is­chen Bürg­er- und Organ­i­sa­tio­nen­post­fach „eBO“ (§§ 10, 11 ERVV‑E), zum anderen die Über­mit­tlung elek­tro­n­is­ch­er Doku­mente über den sicheren Über­mit­tlungsweg des eBO im neu einge­fügten § 130a Absatz 4 Nr. 4 ZPO‑E.

 

1.    Einrichtung eines solchen Besonderen elektronischen Bürger- und Organisationenpostfach „eBO“ (§§ 10, 11 ERVV‑E)

a)    Zuständigkeit für die Einrichtung und den Betrieb des Systems

Der Geset­zen­twurf nimmt in der Begrün­dung (S. 17) Bezug auf die beste­hende Infra­struk­tur des EGVP und die bere­its ein­gerichteten elek­tro­n­is­chen Post­fäch­er beA und beN sowie das beBPo. Das beA wird von der BRAK betrieben, das beN von der Bun­desno­tarkam­mer. Über das eBO führt die Geset­zes­be­grün­dung (S. 21) aus:

OSCI-Clients, also Soft­warelö­sun­gen mit EGVP-Emp­fangs- und Sendekom­po­nente, wer­den derzeit z. B. von Her­stellern wie Gov­ernikus oder Procilon ange­boten. Es han­delt sich um Drittpro­duk­te. Der Gov­ernikus Com­mu­ni­ca­tor wird derzeit für die Nutzung der bish­eri­gen nicht authen­tifizierten Nutzerkon­ten kosten­los zur Ver­fü­gung gestellt. Ein weit­eres Pro­dukt des Her­stellers Procilon wird für eine Gebühr von monatlich fünf Euro bereitgestellt.

Das kostenpflichtige Pro­dukt dient dabei nicht auss­chließlich der Kom­mu­nika­tion mit der Jus­tiz, son­dern wird auch für den sicheren Nachricht­e­naus­tausch von Bürg­erin­nen, Bürg­ern und Unternehmen mit Behör­den sowie von Unternehmen mit Unternehmen genutzt. Da nach dem Entwurf eine Authen­tifizierung der Bürg­erin oder des Bürg­ers (zum Beispiel über den elek­tro­n­is­chen Per­son­alausweis) erforder­lich sein wird, müssen diese Pro­gramme von den Her­stellern entsprechend angepasst wer­den. Es wird angestrebt, Bürg­erin­nen und Bürg­ern auch weit­er­hin einen kosten­losen Bürg­er-Client des Her­stellers Gov­ernikus zur Ver­fü­gung zu stellen. Soweit Bürg­erin­nen und Bürg­er auf ein Drittpro­dukt des Her­stellers Procilon zurück­greifen möcht­en, ist dies mit Kosten von unter zehn Euro monatlich verbunden.

Aus der Geset­zes­be­grün­dung ergibt sich, dass die eBO-Post­fäch­er im Auf­trag und auf Kosten der Jus­tiz gehostet werden.

Hier­für soll der bere­its seit 2005 gemein­sam von Bund und Län­dern betriebene Bürg­er­in­ter­mediär genutzt wer­den. Der Inter­mediär ver­ar­beit­et schon jet­zt mehr als eine Mil­lion Nachricht­en monatlich und darf somit als erprobt gel­ten. Es ist daher davon auszuge­hen, dass eine Wieder­hol­ung der mit dem beA schmerzhaft gemacht­en  Erfahrun­gen nicht zu befürcht­en ist.

Die For­mulierun­gen

Es wird angestrebt, Bürg­erin­nen und Bürg­ern auch weit­er­hin einen kosten­losen Bürg­er-Client des Her­stellers Gov­ernikus zur Ver­fü­gung zu stellen.“

und

„…müssen diese Pro­gramme von den Her­stellern entsprechend angepasst werden.“

enthal­ten reine Absicht­serk­lärun­gen, tre­f­fen keine Aus­sage zum Zei­tho­r­i­zont und die Frage, wer let­ztlich die – auf Dauer anfal­l­en­den — Kosten des Betriebs zu tra­gen hat.

Ger­ade im Hin­blick auf den oben dargestell­ten kurzen Zeitrah­men kön­nte diese Lücke in der Begrün­dung zu Diskus­sio­nen führen, die die zeit­na­he Ver­ab­schiedung des Geset­zes gefährden kön­nten. Eine Schwach­stelle stellt dies jedoch nicht dar, da dem EDV-Gericht­stag durch seine Vor­standsmit­glieder bekan­nt ist, dass alle erforder­lichen Tools rechtzeit­ig und dauer­haft bere­it­gestellt wer­den können.

Auch heißt es auf Seite 24 der Begründung:

Das SAFE-Verze­ich­nis muss weit­er­en­twick­elt wer­den. Zwar kön­nen Bürg­erin­nen und Bürg­er bere­its jet­zt im SAFE-Verze­ich­nis erfasst wer­den. Dies geschieht aber bis­lang ohne eine beson­dere Iden­ti­fizierung und Authen­tifizierung. Die Kosten für die Weit­er­en­twick­lung sind im Wesentlichen bere­its durch frühere Pla­nun­gen abgedeckt. Es han­delt sich um Kosten der Jus­tiz von Bund und Län­dern, welche nach dem König­stein­er Schlüs­sel zwis­chen den Län­dern aufgeteilt wer­den, wobei zuvor ein Kos­tenan­teil von 1 Prozent für den Bund abge­zo­gen wird. 

Es wäre zur Beförderung des Geset­zesvorhabens hil­fre­ich, wenn klargestellt würde, dass, wie dem Vor­stand des EDV-Gericht­stages bekan­nt, das SAFE-Verze­ich­nis im Auf­trag des Bun­des und der Län­der rechtzeit­ig angepasst sein wird. 

b)   Zuständigkeit für die Identifizierung und Authentisierung des Postfachinhabers

Die Vorschrift des § 11 ERVV‑E regelt die Iden­ti­fizierung und Authen­tisierung des Postfachinhabers:

(1) Die Län­der oder mehrere Län­der gemein­sam bes­tim­men jew­eils für ihren Bere­ich eine öffentlich-rechtliche Stelle, die nach Prü­fung der Iden­tität des Inhab­ers eines beson­deren elek­tro­n­is­chen Bürg­er- und Organ­i­sa­tio­nen­post­fachs die Freis­chal­tung des Post­fachs veranlasst.

Zu erin­nern ist hier an den Zeitverzug bei der Ein­rich­tung der beson­deren Behör­den­post­fäch­er (beBPo), der dadurch einge­treten ist, dass die Bun­deslän­der teil­weise erst knapp 2 Jahre (!!) nach Inkraft­treten der entsprechen­den Regelung die erforder­lichen beBPo-Prüf­stellen ein­gerichtet hat­ten. Aus der Geset­zes­be­grün­dung ist nicht ersichtlich, ob es bere­its in den Bun­deslän­dern entsprechende Vorüber­legun­gen dazu gibt, welche Behör­den diese Auf­gabe Iden­ti­fizierung und Authen­tisierung des Post­fach­in­hab­ers übernehmen sollen und ob diese Behör­den bere­its auf die Erfül­lung dieser Auf­gaben vor­bere­it­et sind. Aber erst wenn die entsprechen­den Prüf­stellen ein­gerichtet sind und ihre Arbeit aufgenom­men haben, kann über­haupt mit den Anmel­dun­gen begonnen wer­den. Aus den Erfahrun­gen mit der Ein­rich­tung der Arbeitsweise der beBPo-Prüf­stellen wird drin­gend emp­fohlen, die Auf­gabe der Prü­fung, die nach dem Ken­nt­nis­stand des Vor­standes des EDV-Gericht­stages automa­tisiert erfol­gen kann, an zen­traler Stelle zu bün­deln, um ein rechtzeit­iges Bere­it­stellen, ein ein­heitlich­es sowie kosten­ef­fizientes Vorge­hen zu ermöglichen.

Zu bedenken ist auch hier, dass das Gesetz am Datum des ersten Tages des drit­ten auf die Verkün­dung fol­gen­den Monats in Kraft tritt, also nur eine sehr kurze Vor­bere­itungsphase zur Ver­fü­gung ste­ht. Die Akzep­tanz der mit dem Gesetz angestrebten Lösung wird nach­haltig beein­trächtig, wenn es hier für die Teil­nehmer, die diesen Weg nutzen wollen, nicht bere­its ab dem Inkraft­treten der Neuregelung keine Möglichkeit der Anmel­dung gibt.

c)    Identifizierung und Authentisierung des Postfachinhabers

aa.                                                                 Darstellung des Verfahrens

 

Ein Post­fach­in­hab­er ist ein­deutig iden­ti­fiziert, wenn aus­re­ichend ver­i­fizierte Dat­en zu seinem Post­fach vor­liegen. Hier­für ist es – so der Entwurf – erforder­lich, dass zusät­zlich zum Namen und Vor­na­men eines Post­fach­in­hab­ers auch die Anschrift ver­i­fiziert wurde und im SAFE-Verze­ich­nis­di­enst veröf­fentlicht ist.

Name und Anschrift sind nach dem jet­zi­gen Stand elek­tro­n­isch auslesbar

  • für Bürg­er aus dem neuen Per­son­alausweis oder aus einem Aufen­thalt­sti­tel mit eID und
  • für juris­tis­che Per­so­n­en und nichtrechts­fähige Per­so­n­en­vere­ini­gun­gen aus einem qual­i­fizierten elek­tro­n­is­chen Siegel.

Daher sollen diese elek­tro­n­is­chen Iden­ti­fizierungsmit­tel für die Anlage eines beson­deren EGVP-Post­fach­es genutzt wer­den kön­nen. § 11 Abs. 2 Nr. 1 — 4 ERVV‑E regeln dementsprechend dieses elek­tro­n­is­che Identifizierungsverfahren.

Daneben kann ein manuelles Iden­ti­fizierungsver­fahren durch­laufen wer­den, mit dem Ziel, die Iden­tität eines Post­fach­in­hab­ers festzustellen und die erforder­lichen Dat­en (Namen und Anschrift) anschließend im Adress-Verze­ich­nis­di­enst für den ERV (SAFE) zu veröffentlichen.

Dieses manuelle Iden­ti­fizierungsver­fahren ermöglicht es ins­beson­dere Post­fach­in­hab­ern, die nicht berechtigt sind, ein qual­i­fiziertes elek­tro­n­is­ches Siegel zu erhal­ten, einen sicheren Über­mit­tlungsweg unter Ver­wen­dung der Geschäft­sadresse einzurichten.

Für die manuelle Iden­ti­fizierung sieht § 11 Absatz 2 Satz 2 Num­mer 5 ERVV‑E nach der Geset­zes­be­grün­dung im Einzel­nen ein Iden­ti­fizierungsver­fahren vor, bei dem ein Notar die Iden­tität des Post­fach­in­hab­ers oder, wenn es sich um eine juris­tis­che Per­son han­delt, ihres Vertreters im Rah­men der Unter­schrifts­beglaubi­gung gemäß § 40 Beurkun­dungs­ge­setz (BeurkG) feststellt.

Die Geset­zes­be­grün­dung beschreibt aus­führlich dieses recht kom­plexe Iden­ti­fizierungsver­fahren, das das Ziel hat, die Iden­tität ein­er Post­fach­in­hab­erin bzw. eines Post­fach­in­hab­ers festzustellen und durch Weit­er­gabe der Erk­lärung die Veröf­fentlichung der erforder­lichen Dat­en im SAFE-Verze­ich­nis­di­enst zu ver­an­lassen. Auf diese Weise kön­nen auch natür­liche oder juris­tis­che Per­so­n­en oder Vere­ini­gun­gen, die nicht über einen elek­tro­n­is­chen Iden­tität­snach­weis ver­fü­gen, ein eBO ein­richt­en. Zu dem Per­so­n­enkreis kön­nen etwa auch Sachver­ständi­ge, Berufs­be­treuerin­nen und Berufs­be­treuer oder Einzelka­u­fleute gehören, die ein eBO unter Ver­wen­dung der Geschäft­sadresse ein­richt­en möchten.

Auch im Rah­men des Iden­ti­fizierungsver­fahrens nach § 11 Absatz 2 Satz 2 Num­mer 5 ERVV‑E muss zunächst ein Post­fach mit ein­er EGVP-Sende- und Emp­fangskom­po­nente (EGVP-Drittpro­dukt) angelegt und dabei min­destens der Name, Vor­name (nur bei natür­lichen Per­so­n­en) oder die Fir­ma sowie die per­sön­liche oder geschäftliche Adresse angegeben wer­den. Die angegebe­nen Dat­en wer­den gespe­ichert und dem Post­fach­in­hab­er zum Aus­druck­en oder als elek­tro­n­is­ches Doku­ment bereitgestellt.

Der Post­fach­in­hab­er legt anschließend das Doku­ment, das die gespe­icherten Post­fach­dat­en enthält, einem Notar vor. Dieser beglaubigt sodann die Unter­schrift des Post­fach­in­hab­ers auf diesem Doku­ment. Das Ver­fahren der Unter­schrifts­beglaubi­gung ermöglicht eine ver­lässliche Zuord­nung der Erk­lärung zu der erk­lären­den Per­son, die durch den Notar zum Zwecke der Beglaubi­gung der Unter­schrift amtlich iden­ti­fiziert wird (§ 40 Absatz 4 in Verbindung mit § 10 BeurkG). Der Post­fach­in­hab­er wird in diesem Rah­men von dem Notar – typ­is­cher­weise anhand eines amtlichen Licht­bil­dausweis­es – iden­ti­fiziert. Han­delt die natür­liche Per­son nicht für sich selb­st, son­dern als geset­zliche Vertreterin ein­er in einem Reg­is­ter einge­tra­ge­nen Gesellschaft, muss der Erk­lärung eine beglaubigte Abschrift aus dem betr­e­f­fend­en Reg­is­ter oder eine notarielle Ver­merkurkunde über den Inhalt des Reg­is­ters beige­fügt wer­den, in der die Vertre­tungs­berech­ti­gung der erk­lären­den Per­son einge­tra­gen ist.

Alter­na­tiv kann der Notar in den Beglaubi­gungsver­merk auch eine Vertre­tungs­bescheini­gung nach § 21 Bun­desno­tarord­nung (BNo­tO) aufnehmen, mit der er nach Ein­sicht in das betr­e­f­fende Reg­is­ter die Vertre­tungs­befug­nis bescheinigt. Ist der Post­fach­in­hab­er in einem öffentlichen Reg­is­ter einge­tra­gen, kann zum Nach­weis der geschäftlichen Anschrift auf die im Reg­is­ter einge­tra­gene inländis­che Geschäft­san­schrift zurück­ge­grif­f­en wer­den. Wie bei der Ermit­tlung der Vertre­tungs­befug­nis kann dies durch Beifü­gung ein­er beglaubigten Abschrift aus dem Han­del­sreg­is­ter, ein­er notariellen Ver­merkurkunde über den Inhalt des Han­del­sreg­is­ters oder ein­er entsprechen­den notariellen Reg­is­terbescheini­gung nach § 21 BNo­tO erfolgen.

Nach Beglaubi­gung der Unter­schrift unter der die angegebe­nen Post­fach­dat­en enthal­tenden Erk­lärung wird das Doku­ment neb­st etwaig beige­fügten Nach­weisen an die nach Absatz 1 bes­timmte Stelle über­mit­telt, die die Freis­chal­tung des eBO veranlasst.

Kann zum Nach­weis der geschäftlichen Anschrift nicht auf ein öffentlich­es Reg­is­ter zurück­ge­grif­f­en wer­den, muss die nach Absatz 1 für die Prü­fung der Iden­tität bes­timmte Stelle durch zusät­zliche Maß­nah­men prüfen, ob es sich um die zutr­e­f­fend angegebe­nen Dat­en han­delt. Eine solche Prü­fung kann etwa dadurch erfol­gen, dass ein Brief an die in der Erk­lärung angegebene Postan­schrift gesendet wird. Mith­il­fe eines in dem Brief enthal­te­nen Nach­weishil­f­s­mit­tels (etwa eines Buch­staben- und/oder Zahlen­codes) kön­nen Post­fach­in­hab­er die Richtigkeit der angegebe­nen Anschrift bestäti­gen. Diese Art der Über­prü­fung kann auch durch andere, ein gle­ich­es Maß an Sicher­heit bietende Ver­fahren erfol­gen. Eine Regelung, welche zusät­zlichen Maß­nah­men zur Über­prü­fung getrof­fen wer­den müssen erfol­gt nur in der Begrün­dung, bleibt allerd­ings sehr abstrakt. Eine Konkretisierung wäre begrüßenswert.

Es sollte in der Neuregelung klargestellt wer­den, dass dies nicht nur für ein nach Durch­führung eines Iden­ti­fizierungsver­fahrens neu ein­gerichteten elek­tro­n­is­chen Post­fach­es möglich ist, son­dern dass auch die nachträgliche Iden­ti­fizierung für ein bere­its im Betrieb befind­lich­es Post­fach möglich sein kann.

 

bb.                                                                Bewertung aus Sicht der Praxis

Bere­its für die (erst­ma­lige) Ein­rich­tung eines eBO wer­den mit dem vom Gesetz vorgegebe­nen Schrit­ten in der Prax­is hohe Hür­den aufgestellt.

Die Bürg­er und Organ­i­sa­tio­nen müssen sich zunächst eine EGVP-Sende- und Emp­fangskom­po­nente (EGVP-Drittpro­dukt) beschaf­fen. Anschließend leg­en die Bürg­er und Organ­i­sa­tio­nen sodann ein beson­deres EGVP-Post­fach an.

Die nach § 11 Absatz 2 ERVV‑E geforderte Iden­ti­fizierung der Per­son, die ein elek­tro­n­is­ches Post­fach ein­richtet, ist momen­tan elek­tro­n­isch für Bürg­erin­nen und Bürg­er nur aus dem neuen Per­son­alausweis oder aus einem Aufen­thalt­sti­tel mit eID, für juris­tis­che Per­so­n­en und Vere­ini­gun­gen des Pri­va­trechts nur aus einem qual­i­fizierten elek­tro­n­is­chen Siegel ausles­bar, so dass derzeit nur diese elek­tro­n­is­chen Iden­ti­fizierungsmit­tel für die Anlage eines eBO genutzt wer­den kön­nen (Seite 34 Geset­zes­be­grün­dung). Soweit dem Bürg­er kein solch­es Iden­ti­fizierungsmit­tel zur Ver­fü­gung ste­ht, muss er den noch aufwendi­geren Weg ein­er manuellen Iden­ti­fizierung nach § 11 Absatz 2 Satz 2 Num­mer 5 ERVV‑E gehen.

(1)  Identifizierung und Authentisierung des „Normalbürgers“

Zwar ist es – wie Ein­gangs klargestellt — grund­sät­zlich zu begrüßen, auch dem „Nor­mal­bürg­er“ einen elek­tro­n­is­chen Zugang zu den Gericht­en zu ermöglichen.

Der im Geset­zen­twurf vorge­se­hene kom­plizierte Weg des § 11 II ERVV‑E lässt allerd­ings befürcht­en, dass kaum eine Bürg­erin oder ein Bürg­er für seine – in aller Regel ein­ma­lige oder höch­stens gele­gentliche – Kor­re­spon­denz mit der Jus­tiz diesen müh­samen Weg gehen wird, sich ein Beson­deres elek­tro­n­is­ches Bürg­er- und Organ­i­sa­tio­nen­post­fach „eBO“ einzuricht­en. Zudem ste­ht dem Bürg­er frei, ein Ver­wal­tungsportal oder weit­er­hin die qeS zu nutzen, so dass er sich für die Kom­mu­nika­tion mit der Jus­tiz nicht zwin­gend eine geson­derte Lösung beschaf­fen muss.

(2)  Identifizierung und Authentisierung des „professionellen Verfahrensbeteiligten“

Das eBO soll nicht zulet­zt auch Unternehmen, Organ­i­sa­tio­nen, Ver­bän­den den elek­tro­n­is­chen Zugang zur Jus­tiz ermöglichen.

Aus Sicht der Jus­tiz ist dieser Zugang inter­es­san­ter und für die Prax­is deut­lich rel­e­van­ter, soweit es sich hier­bei um sog. „pro­fes­sionellen Ver­fahrens­beteiligte“ han­delt, die nicht nur ein­ma­lig an einzel­nen gerichtlichen Ver­fahren teil­nehmen. Die geset­zge­berischen Über­legun­gen soll­ten sich daher in erster Lin­ie an diesem Adres­satenkreis ori­en­tieren und nicht an dem Son­der­fall eines „Nor­mal­bürg­ers“.

Ziel­gruppe sind hier die sog. Massen­kläger wie in der ordentlichen Gerichts­barkeit z.B. großen Woh­nungs­bauge­sellschaften in Mietver­fahren, Woh­nungsver­wal­ter in WEG-Ver­fahren oder im strafrechtlichen Bere­ich Bun­des­bahn und Nahverkehrs­ge­sellschaften z.B. in Ver­fahren wegen Schwarz­fahrens. Die Über­legun­gen des Geset­zge­bers richt­en sich aber nicht zulet­zt auch auf die Ver­fahren vor den Arbeits- und Sozial­gericht­en, in denen häu­figer Unternehmen und Ver­bände beteiligt sind.

Auch für Sachver­ständi­ge und Dol­metsch­er bietet sich – wie die Geset­zes­be­grün­dung zutr­e­f­fend aus­führt – ein solch­er elek­tro­n­is­ch­er Zugang zu den Gericht­en an.

Unternehmen, Organ­i­sa­tio­nen, Ver­bände usw. wer­den sich ein eBO ein­richt­en, um regelmäßig mit den Gericht­en elek­tro­n­isch zu kom­mu­nizieren. Eben­so haben Sachver­ständi­ge, Dol­metsch­er, Berufs­be­treuer etc. das Bedürf­nis, mit einem Gericht, bei dem sie regemäßig tätig sind, diesen elek­tro­n­is­chen Kom­mu­nika­tion­skanal zu eröff­nen. Bei diesem Kreis der „pro­fes­sionellen Ver­fahrens­beteiligten“ kann von der erforder­lichen Akzep­tanz aus­ge­gan­gen werden.

d)   Übermittlung elektronischer Dokumente über den sicheren Übermittlungsweg des eBO (§ 130a Absatz 4 Nr. 4 ZPO‑E, § 11 Abs. 3 ERVV‑E).

Für jeden Zugang zu seinem eBO und damit jede Kom­mu­nika­tion zum Gericht muss der Nutzer sich aufwendig anmelden, näm­lich sowie eines der beze­ich­neten elek­tro­n­is­chen Authen­tisierungsmit­tel.

  • 11 Abs. 3 ERVV‑E lautet dazu:

(3) Der Post­fach­in­hab­er hat sich beim Ver­sand eines elek­tro­n­is­chen Doku­ments zu authen­tisieren durch

  1. den elek­tro­n­is­chen Iden­tität­snach­weis nach § 18 des Per­son­alausweis­ge set­zes oder nach § 78 Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes,
  2. ein Authen­tisierungsz­er­ti­fikat, das auf ein­er qual­i­fizierten elek­tro­n­is­chen Sig­na­tur­erstel­lung­sein­heit nach dem Anhang II der Verord­nung (EU) Nr. 910/2014 gespe­ichert ist, oder
  3. ein nichtqual­i­fiziertes Authen­tisierungsz­er­ti­fikat, das über Dien­ste vali­di­er bar ist, die über das Inter­net erre­ich­bar sind.

Eine Betä­ti­gung der Post­fach­funk­tio­nen „Senden“ und „Emp­fan­gen“ ist damit erst dann möglich, wenn zuvor eine solche Authen­tisierung des Post­fach­in­hab­ers erfol­gt ist. Dem­nach sind ohne eine solche sichere Anmel­dung nicht ein­mal form­los einge­gan­gene Doku­mente zu lesen.

Es fällt auf, dass § 10 ERVV‑E und § 6 ERVV (Anforderun­gen des beson­deren elek­tro­n­is­chen Behör­den­post­fachs) zwar größ­ten­teils übere­in­stim­men. Jedoch enthält § 6 ERVV keine § 10 Abs. 1 Nr. 4 ERVV‑E entsprechende Regelung. Bei der Nutzung eines beBPo muss sich der Post­fach­in­hab­er beim Ver­sand eines elek­tro­n­is­chen Doku­ments jew­eils auch mit min­destens einem Soft­warez­er­ti­fikat authen­tisieren. Gemäß § 24 Abs. 1 RAVPV erfol­gt die Anmel­dung des Inhab­ers an seinem beA mit einem ihm zuge­ord­neten Zer­ti­fikat und der zuge­höri­gen Zer­ti­fikats-PIN. Nach der Anmel­dung kön­nen Nachricht­en ver­sandt und emp­fan­gen wer­den. Nach § 16 NotVPV erfol­gt die Anmel­dung am beN mit min­destens zwei voneinan­der unab­hängi­gen Sicherungsmit­teln. Danach ist ein Ver­sand von nicht qual­i­fiziert elek­tro­n­is­chen Doku­menten möglich. Das Sicher­heit­sniveau der Anmel­dung bei eBO, beA und beN ist somit vergleichbar.

aa.      Akzeptanz des Anmeldevorgangs vor jeder Kommunikation beim Normalbürger

Diesen aufwendi­gen Anmelde­vor­gang unter Ein­satz von Anmelde­name + Pass­wort + elek­tro­n­is­chem Authen­tisierungsmit­tel wird zumin­d­est der „Nor­mal­bürg­er“ ver­gle­ichen mit seinem beque­men Zugang zu seinem Online-Bankkon­to, das ihm nach Eingabe der Nutzerken­nung (idR sein­er Kon­ton­um­mer) und seines Pass­wortes offen ste­ht, ggf. noch nach Übersendung ein­er iTan auf sein Handy als zusät­zlichem Sicherungsmit­tel. Es ist davon auszuge­hen, dass der Bürg­er das Sicher­heit­sniveau, das ihm seine Bank auf bequeme Weise bietet, um regelmäßig Zugang zu seinem Online-Kon­to zu erhal­ten, auch für seine gele­gentliche Kor­re­spon­denz mit der Jus­tiz als aus­re­ichend anse­hen wird. Allerd­ings erwarten auch die Ver­wal­tungsportale eine hohe Authen­tisierung für schrift­form­er­set­zende Ein­re­ichun­gen, so dass eine Her­ab­set­zung des Sicher­heit­sniveaus im Bere­ich der Jus­tiz nicht kon­sens­fähig sein dürfte.

Um den elek­tro­n­is­chen Rechtsverkehr attrak­tiv­er zu machen, müsste aber der Aufwand für Bürg­er und auch für Unternehmen abge­senkt wer­den. Zu befürcht­en ist, dass der „Nor­mal­bürg­er“ den umständlichen Weg des eBO nicht nutzen wird, denn der herkömm­liche Weg über ein aus­ge­druck­tes Doku­ment und den gel­ben Briefkas­ten oder das – mit dem Entwurf nicht abgeschaffte – Fax ist schlicht ein­fach­er. Es beste­ht daher die Gefahr, dass das eBO jeden­falls für den „Nor­mal­bürg­er“ das gle­iche Schick­sal der man­gel­nden Akzep­tanz erlei­den wird wie qeS und DE-Mail. Nichts desto trotz ist die zeit­na­he Ein­führung des eBO jeden­falls deswe­gen sin­nvoll, um den pro­fes­sionellen Nutzern den drin­gend benötigten prak­tik­ablen und zudem sicheren Kom­mu­nika­tion­skanal für den ERV zur Ver­fü­gung zu stellen.

bb.     Strenge Formvorgaben der ERVV

Weit­eres Akzep­tanzhin­der­nis sind zudem die zusät­zlich einzuhal­tenden stren­gen For­matvor­gaben der ERVV für das über­mit­telte Doku­ment. § 2 Abs. 1 Satz 1 ERVV schreibt vor, dass das einzure­ichende elek­tro­n­is­che Doku­ment in druck­bar­er, kopier­bar­er und, soweit tech­nisch möglich, durch­such­bar­er Form im Dateifor­mat PDF zu über­mit­teln ist. Der Bürg­er darf also nicht ein­fach das von ihm erzeugte Word-Doku­ment abschick­en, son­dern muss wis­sen, dass er eine Umwand­lung in PDF vorzunehmen hat. Zudem wird ein durch­such­bares PDF-Doku­ment ver­langt.[1] Durch­such­barkeit bedeutet, dass das Doku­ment OCR-behan­delt einzure­ichen ist.[2] Zwar ist auch für den Nor­mal­bürg­er die entsprechende Umwand­lung eines in Word erzeugten Doku­mentes tech­nisch möglich, es wird ihm aber vielfach an der erforder­lichen Ken­nt­nis fehlen. Den Absender trifft also ein erhe­blich­es Risiko, dass sein elek­tro­n­isch auf dem Weg des eBO ein­gere­ichter Antrag als unzuläs­sig zurück­gewiesen wird.

cc.       Die „Schriftformfalle“

Ein beson­deres Risiko für den Bürg­er, Unternehmen und son­stige Ver­fahrens­beteiligte bei Nutzung des eBO ist die „Schrift­form­falle“. Denn der elek­tro­n­is­che Weg über den sicheren Zugangsweg des § 130a Abs. 3 ZPO ohne zusät­zliche Nutzung der qeS bein­hal­tet eine Falle, in die schon ges­tandene Anwälte getappt sind. Dieser Zugangsweg erset­zt zwar die ver­fahren­srechtlichen Schrift­for­man­forderun­gen, nicht aber die Schrift­former­fordernisse nach materiellem Recht wie z.B. aus § 550 BGB, § 568 BGBG, § 623 BGB, § 650h BGB und § 766 BGB.

Soll die im materiellen Recht geset­zlich vorgeschriebene schriftliche Form durch die elek­tro­n­is­che Form erset­zt wer­den, muss nach § 126a Abs. 1 BGB der Aussteller der Erk­lärung das elek­tro­n­is­che Doku­ment mit ein­er qual­i­fizierten elek­tro­n­is­chen Sig­natur verse­hen. Die Erle­ichterung der Nutzung des eBO erstreckt sich nicht auf das materielle Recht; hier bleibt die Sig­natur weit­er­hin nach § 126a BGB erforder­lich. Wer­den diese Erk­lärun­gen mit Dop­pel­natur über das eBO (naturgemäß ohne qeS) über­mit­telt, wer­den fol­glich die materiell-rechtlichen Anforderun­gen nicht erfüllt und die Erk­lärung ist daher let­ztlich unwirksam.

Prekär wäre dies auch bei der Ein­bindung von Gutachtern und Dol­metsch­ern, wenn die von diesen Beteiligten über das eBO elek­tro­n­isch ein­gere­icht­en Doku­mente wegen Nichter­fül­lung der materiell-rechtlichen For­mer­fordernisse im Ver­fahren gar nicht ver­w­ertet wer­den könnten.

Es ist daher drin­gend geboten, diese seit Jahren bekan­nte und in der Lit­er­atur disku­tierte[3] „Schrift­form­falle“ zu beseit­i­gen und eine Har­mon­isierung der Schrift­for­man­forderun­gen vorzunehmen. Beim beA kon­nte noch darauf ver­traut wer­den, dass dem Anwalt diese Dif­feren­zierung bekan­nt ist; dies gilt aber keines­falls für alle kün­fti­gen Nutzer des eBO.

2.    Auswirkungen des Eingangs elektronischer Dokumente über das eBO auf die Justiz-Fachsysteme

Aus Sicht der Jus­tiz ist der Ein­gang elek­tro­n­is­ch­er Doku­mente auf diesem Weg als solch­er keine zusät­zliche Anforderung, weil diese Funk­tion­al­itäten bere­its aus der Arbeit mit dem beA bekan­nt sind.

Der Nach­weis der für § 130a ZPO erforder­lichen sicheren Anmel­dung wird auch hier über einen soge­nan­nten Herkun­ft­snach­weis (VHN) geführt, der den Nachricht­en immer dann beige­fügt ist, wenn Post­fach­in­hab­erin­nen und ‑inhab­er sich­er im Sinne der geset­zlichen Vorschriften angemeldet waren. Nicht zu überblick­en ist die Frage, ob die Prü­fung des ver­trauenswürdi­gen Herkun­ft­snach­weis­es bei Nor­mal­bürg­ern und den übri­gen Nutzern des eBOs beson­dere Schwierigkeit­en aus­lösen wird. Da der VHN allerd­ings gemäß den Vor­gaben an EGVP-Drittpro­duk­te immer automa­tisiert zu prüfen und die Prüfer­geb­nisse in einem soge­nan­nten Prüfver­merk zu doku­men­tieren sind, wer­den den Nutzern alle erforder­lichen Infor­ma­tio­nen in die Hand gegeben.

 

B.   Regelungen zur elektronischen Zustellung (§§ 173 – 176 ZPO‑E)

Der Entwurf bet­rifft unmit­tel­bar nur die Neuregelun­gen zur elek­tro­n­is­chen Zustel­lung in den §§ 173 – 176 ZPO‑E. Diese Neuregelun­gen bein­hal­ten auch Änderung der Num­merierung der ein­schlägi­gen Vorschriften, sodass dadurch eine Vielzahl von Ver­weisun­gen in anderen Nor­men angepasst wer­den müssen.

Aus Sicht der gerichtlichen Prax­is sollen hier jedoch nicht nur die Auswirkun­gen auf die Arbeitsabläufe bei der förm­lichen Zustel­lun­gen betra­chtet wer­den, son­dern auch auf die nicht for­mge­bun­dene Über­mit­tlung elek­tro­n­is­ch­er Doku­mente an Parteien der Ver­fahren (Bürg­er, Unternehmen) und ver­fahrens­beteiligte Dritte (Sachver­ständi­ge, Dol­metsch­er) abgestellt wer­den. Daher ist auch der Über­mit­tlungsweg für jegliche Art der elek­tro­n­is­chen Kom­mu­nika­tion in die Betra­ch­tung mit einzubeziehen. Denn die Frage, ob der Weg über das eBO auch für die Über­mit­tlung elek­tro­n­is­ch­er Doku­mente des Gerichts ohne formelle Zustel­lung prax­is­gerecht genutzt wer­den kann, ist von großer prak­tis­ch­er Bedeutung.

1.    Pflicht zur Einrichtung eines sicheren Übermittlungsweges

Der Entwurf bein­hal­tet eine Pflicht zur Ein­rich­tung eines sicheren Über­mit­tlungsweges. Die maßge­bliche Vorschrift des § 173 ZPO‑E dif­feren­ziert hierzu.

a)    Anwälte, Notare usw. 

  • 173 ZPO‑E

(2) Die fol­gen­den Per­so­n­en haben einen sicheren Über­mit­tlungsweg zu eröffnen:

  1. Recht­san­wälte, Notare, Gerichtsvol­lzieher, Steuer­ber­ater sowie son­stige Per­so­n­en, bei denen auf­grund ihres Berufes von ein­er er höht­en Zuver­läs­sigkeit aus­ge­gan­gen wer­den kann, und
  2. Behör­den, Kör­per­schaften oder Anstal­ten des öffentlichen Rechts.

Mit dem neuen § 173 Abs. 2 ZPO‑E wird die Regelung des bish­eri­gen § 174 Abs. 3 Satz 4 ZPO sowie die Aufzäh­lung der Per­so­n­en­grup­pen aus § 174 Abs. 1 ZPO über­nom­men. Absatz 3 Satz 1 ZPO‑E ist dem bish­eri­gen § 174 Absatz 1, Absatz 3 und Absatz 4 Satz 3 ZPO nachge­bildet. Die Neu­for­mulierung bein­hal­tet keine Recht­sän­derung. Ins­beson­dere wird der Nach­weis der Zustel­lung an diese Zustel­lungsadres­sat­en weit­er­hin durch ein elek­tro­n­is­ches Emp­fangs­beken­nt­nis erbracht.

Entschei­dend ist, dass dieser Adres­satenkreis einen solchen elek­tro­n­is­chen Über­mit­tlungsweg eröff­nen muss (pas­sive Nutzungspflicht).

b)   Personen bei denen aufgrund ihres Berufs von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann

  • 173 Abs. 2 ZPO‑E regelt welche Per­so­n­en zur Eröff­nung eines sicheren Über­mit­tlungswegs verpflichtet sind. Erfasst wer­den nach § 173 Abs. 2 Nr. 1 ZPO‑E auch „son­stige Per­so­n­en, bei denen auf­grund ihres Berufes von ein­er erhöht­en Zuver­läs­sigkeit aus­ge­gan­gen wer­den kann“.

Nach dem bish­eri­gen Auf­bau der Norm wird in § 174 Abs. 3 Satz 4 ZPO auf die beispiel­hafte Aufzäh­lung in § 174 Abs. 1 ZPO, bei welchen Per­so­n­en auf­grund ihres Berufs von ein­er erhöht­en Zuver­läs­sigkeit aus­ge­gan­gen wer­den kann, ver­wiesen. Die Ausle­gung, wer zu diesem Per­so­n­enkreis zu zählen ist, wurde der Recht­sprechung über­lassen. In der Ver­gan­gen­heit wurde die Zuläs­sigkeit ein­er Zustel­lung gegen Emp­fangs­beken­nt­nis für die nach­ste­hen­den Per­so­n­en­grup­pen bejaht: Steuer­bevollmächtigte, verei­digte Buch­prüfer, Wirtschaft­sprüfer, Paten­tan­wälte, öffentlich bestellte Sachver­ständi­ge, Prozes­sagen­ten, Richter und Hochschullehrer.[4]

  • 173 Abs. 2 Nr. 1 ZPO‑E geht es darum, diesem Per­so­n­enkreis die Pflicht aufzuer­legen. Auch wenn der Ver­stoß gegen diese Verpflich­tung nicht mit ein­er Sank­tion belegt ist, kann bei ein­er solchen Verpflich­tung nicht die ausle­gungs­bedürftige For­mulierung „sowie son­stige Per­so­n­en, bei denen auf­grund ihres Berufes von ein­er erhöht­en Zuver­läs­sigkeit aus­ge­gan­gen wer­den kann“ beibehal­ten wer­den. Unklarheit­en hin­sichtlich des Per­so­n­enkreis­es bedeuten damit aber auch Unklarheit­en über das Beste­hen ein­er solchen Nutzungspflicht.

c)    Sachverständige, Dolmetscher, Übersetzer usw.

Unklar ist, ob man auch Sachver­ständi­ge, Dol­metsch­er, Über­set­zer usw. unter der Def­i­n­i­tion der „son­sti­gen Per­so­n­en, bei denen auf­grund ihres Berufes von ein­er erhöht­en Zuver­läs­sigkeit aus­ge­gan­gen wer­den kann“ erfassen kann. Nach der bish­eri­gen Recht­sprechung zu § 174 Abs. 1 ZPO ist dies nicht der Fall. Diese Ausle­gung hätte nach § 173 Absatz 2 ZPO‑E mit­tel­bar zur Folge, dass diese Per­so­n­en einen sicheren Über­mit­tlungsweg zu eröff­nen haben, also verpflichtet sind, sich ein eBO einzuricht­en.

Eine solche Kon­se­quenz wäre aus Sicht der Jus­tiz dur­chaus zu begrüßen. Der Geset­zge­ber sollte zumin­d­est diesen Per­so­n­enkreis aus­drück­lich in den Regelungs­bere­ich des § 173 Abs. 2 Nr. 1 ZPO‑E ein­beziehen.

 

2.    Regelungen zur Zustellung

a)    Anwälte, Notare und gleichgestellte Adressaten

Da dieser Adres­satenkreis einen solchen elek­tro­n­is­chen Über­mit­tlungsweg eröff­nen muss, bedarf es keines Ein­ver­ständ­niss­es zur elek­tro­n­is­chen Zustellung.

Die Geset­zesini­tia­tive sollte die Gele­gen­heit nutzen, eine weit­ere in der Prax­is prob­lema­tis­che Unklarheit zu beseit­i­gen. Hil­fre­ich wäre eine klarstel­lende Regelung, dass bei ein­er Zustel­lung an eine Recht­san­walts GmbH bzw. eine Recht­san­walts-AG diese an das beA des Sach­bear­beit­ers bzw. der Sach­bear­bei­t­erin des Ver­fahrens erfol­gen kann und nicht an den GmbH-Geschäfts­führer bzw. den Vor­stand der Recht­san­walts-Aktienge­sellschaft erfol­gen muss. Bei dem Vor- und Zuna­men sowie der Anschrift des Sach­bear­beit­ers dürfte es sich um für eine Über­mit­tlung elek­tro­n­is­ch­er Doku­mente erforder­liche Angaben i.S.v. § 130 Nr. 1a ZPO han­deln, die mitzuteilen sind und eine Adressierung des kor­rek­ten beA ermöglichen.

Zwar ist im Ref­er­ente­nen­twurf des Bun­desmin­is­teri­ums der Jus­tiz und für Ver­brauch­er­schutz eines Geset­zes zur Neuregelung des Beruf­s­rechts der anwaltlichen und steuer­ber­a­ten­den Beruf­sausübungs­ge­sellschaften sowie zur Änderung weit­er­er Vorschriften im Bere­ich der rechts­ber­a­ten­den Berufe (Bear­beitungs­stand: 29.10.2020) die Ein­führung eines Beson­deren elek­tro­n­is­chen Anwalt­spost­fachs für Beruf­sausübungs­ge­sellschaften (früher­er Begriff „Kan­zleipost­fach“) enthal­ten, es ist aber zweifel­haft, ob diese Regelung noch vor dem Ende der Leg­is­laturpe­ri­ode ver­ab­schiedet wer­den wird. Zudem ist vorge­se­hen, dass dieses Gesetz am ersten Tag des dreizehn­ten auf die Verkün­dung fol­gen­den Kalen­der­monats in Kraft treten wird, also keines­falls zeit­gle­ich mit dem hier disku­tierten Entwurf.

b)   Sachverständige, Dolmetscher, Übersetzer usw.

Bezieht man Sachver­ständi­ge, Dol­metsch­er, Über­set­zer in den Kreis des § 173 Abs. 2 Nr. 1 ZPO‑E ein mit der Folge, dass diese Per­so­n­en verpflichtet sind, sich ein eBO einzuricht­en, bedürfte es kein­er wie auch immer aus­gestal­teter Zustimmung.

Zwar geht es bei diesem Per­so­n­enkreis in der Prax­is meist um eine Über­mit­tlung ohne Zugangsnach­weis (Beispiel: Übersendung eines Gutachter­auf­trages an den Sachver­ständi­gen). Es sind jedoch auch förm­liche Zustel­lun­gen vorge­se­hen, so z.B. bei Maß­nah­men nach § 409 ZPO und § 411 Abs. 2 ZPO.

c)    Übrige Adressaten

Für die übri­gen, nicht unter § 173 Abs. 2 ZPO‑E fal­l­en­den Adres­sat­en – also speziell die Inhab­er eines eBO – gilt jedoch für die förm­liche Zustel­lung die fol­gende abwe­ichende Regelung:

(4) An andere als die in Absatz 2 Genan­nten kann ein elek­tro­n­is­ches Doku­ment nur zugestellt wer­den, wenn sie der Zustel­lung elek­tro­n­is­ch­er Doku­mente für das jew­eilige Ver­fahren zuges­timmt haben.

Zu begrüßen ist dabei aus Sicht der Gericht­sprax­is, dass zwar an die pri­vat­en Ein­re­ich­er elek­tro­n­isch zugestellt wer­den darf, aber dazu keine Verpflich­tung beste­ht. So bleibt Spiel­raum für die vielfälti­gen Kon­stel­la­tio­nen und Schwierigkeit­en in diesem Bereich.

 

aa.                                                                 Zustimmung nur für das jeweilige Verfahren

Hier ist nach dem Entwurf eine Zustel­lung also nur möglich, wenn der Adres­sat der Zus­tim­mung zuges­timmt hat – und zwar für das jew­eilige konkrete Ver­fahren.

Die Geset­zes­be­grün­dung führt hierzu aus:

Das Zus­tim­mungser­forder­nis dient ihrem Schutz wegen der an Über­mit­tlungs- und Zustel­lungsvorgänge geknüpften Rechts­fol­gen. Die Zus­tim­mung soll sich­er­stellen, dass den Beteiligten die Fol­gen der elek­tro­n­is­chen Über­mit­tlung und Zustel­lung und die in diesem Zusam­men­hang ein­herge­hen­den Sorgfalt­spflicht­en im eige­nen Inter­esse der Beteiligten hin­re­ichend deut­lich vor Augen geführt werden.

Anders als bei der Kon­trolle des Briefkas­tens oder der per­sön­lichen Aushändi­gung von Schrift­stück­en bei herkömm­lichen Zustel­lun­gen wird die elek­tro­n­is­che Zustel­lung dem Empfänger nicht in gle­ich­er kör­per­lich­er Weise deut­lich, wie dies etwa die Aushändi­gung eines Briefum­schlags bewirkt. Die Ent­ge­gen­nahme des elek­tro­n­is­chen Doku­ments erfordert ein vorheriges Tätig­w­er­den der Emp­fangsper­son selb­st: Diese muss sich, nach­dem sie ein beson­deres elek­tro­n­is­ches Post­fach ein­gerichtet hat, an diesem jew­eils anmelden und kon­trol­lieren, ob dort Eingänge vorhan­den sind.

bb.                                                                Zustimmung auch konkludent möglich

 

Zwar muss – anders als nach der bish­eri­gen Recht­sprechung und Lit­er­atur zur Regelung des § 174 Abs. 3 Satz 2 ZPO[5] – die Zus­tim­mung nicht aus­drück­lich erk­lärt wer­den, son­dern – so die Geset­zes­be­grün­dung auf S. 29 – es reicht aus, wenn sich diese im Einzelfall aus den konkreten Umstän­den ergibt. Es muss jedoch in jedem Fall erkennbar sein, dass die im eige­nen Inter­esse beste­hende Sorgfalt­spflicht zur regelmäßi­gen Kon­trolle des beson­deren elek­tro­n­is­chen Post­fachs dem Post­fach­in­hab­er deut­lich vor Augen ste­ht. Daher reicht die Ein­rich­tung eines beson­deren elek­tro­n­is­chen Post­fachs allein regelmäßig nicht aus, um von ein­er Zus­tim­mung auszuge­hen. Wird dage­gen das beson­dere elek­tro­n­is­che Post­fach beispiel­sweise ini­tia­tiv durch einen Inhab­er genutzt, um in einem Ver­fahren etwa ein Schrift­stück an das Gericht zu über­mit­teln, so kann regelmäßig davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Per­son in diesem Ver­fahren auch auf dem „Rück­weg“ Zustel­lun­gen gegen sich auf diesem Über­mit­tlungswege gel­ten lassen möchte.[6]

Das bedeutet konkret, dass die Gerichte nicht von sich aus einem im Safe-Verze­ich­nis als Post­fach­in­hab­er erkennbaren Adres­sat­en elek­tro­n­is­che Doku­mente zuleit­en kön­nen, son­dern nur dann, wenn dieser Adres­sat aus­drück­lich oder kon­klu­dent seine Bere­itschaft hierzu erk­lärt hat. Dies kann – so die Begrün­dung – aus einem elek­tro­n­isch von diesem Adres­sat­en einge­gan­gen Doku­ment geschlossen wer­den. Da dies aber nur ver­fahrens­be­zo­gen möglich ist, kann die bloße Ver­wen­dung eines eBO im Briefkopf hier­für nicht aus­re­ichen.[7]

Aus Sicht der Prax­is bedeutet dies erhe­bliche Zusatzarbeit für die Ser­vicekraft, die die Zustel­lun­gen durch­führen muss und bein­hal­tet das Risiko, dass auf­grund ein­er falschen Ausle­gung fehler­hafte Zustel­lun­gen erfol­gen. Die Zustel­lung von Doku­menten ist aber in der Gericht­sprax­is ein Mas­sen­geschäft, das nicht durch der­ar­tige Dif­feren­zierun­gen erschw­ert wer­den sollte. Wenn für die Ser­vicekraft im alltäglichen Mas­sen­geschäft der Aus­druck des zuzustel­len­den Doku­mentes mit dem anschließen­den Postver­sand ein­fach­er und schneller geht, wird man diesen Weg wählen und von der elek­tro­n­is­chen Zustel­lung Abstand nehmen. Sofern dies nicht schon geschehen ist, müssten auf­grund der vorgeschla­ge­nen Regelung die Jus­tiz­fachver­fahren dahinge­hend umgestal­tet wer­den, dass eine Zus­tim­mung zu ein­er elek­tro­n­is­chen Zustel­lung in dem jew­eili­gen Ver­fahren ver­merkt wer­den kann und tech­nisch sichergestellt wer­den, dass ohne einen solchen Ver­merk eine elek­tro­n­is­che Zustel­lung nicht angestoßen wer­den kann.

cc.                                                                 Auswirkungen in der Gerichtspraxis

Ver­langt man eine solche ver­fahrens­be­zo­gene Zus­tim­mung des Ver­fahrens­beteiligten zur elek­tro­n­is­chen Zustel­lung nach § 173 ZPO‑E, hat das außer­dem die wenig sin­nvolle Kon­se­quenz für die Gerichte, dass die erste Zustel­lung an einen Beklagten bzw. Antrags­geg­n­er in keinem Fall elek­tro­n­isch über das eBO erfol­gen kann! Denn die ver­fahrens­be­zo­gene Zus­tim­mung liegt noch nicht vor und kann auch vor Beginn eines Ver­fahrens gar nicht ver­fahrens­be­zo­gen erteilt wer­den. 

Wen­det man diese Anforderung ein­er ver­fahrens­be­zo­ge­nen Zus­tim­mung auch auf die form­lose Kor­re­spon­denz an, so wäre auch dieser Kom­mu­nika­tion­sweg nur sehr eingeschränkt nutzbar. Erfasst man Sachver­ständi­gen und Dol­metsch­ern nicht unter § 173 Abs.2 Nr. 1 ZPO‑E, wäre eine elek­tro­n­is­che Kom­mu­nika­tion mit diesen kaum möglich. Denn hier tritt immer das Gericht an diese exter­nen Ver­fahrens­beteiligten her­an, es erfol­gt also kein ini­tia­tives Her­antreten an das Gericht.

dd.                                                                Schlussfolgerungen und Vorschläge

Das Erforder­nis der Ein­hol­ung ein­er ver­fahrens­be­zo­ge­nen Zus­tim­mung dürfte sich fol­glich in der Prax­is als eine enorme Hürde und Bremse auswirken und den Nutzen dieses Kom­mu­nika­tion­sweges erhe­blich einschränken.

Die Geset­zes­be­grün­dung argu­men­tiert auf S. 28/29 mit den Gefahren ein­er all­ge­meinen Zus­tim­mung zur Nutzung des elek­tro­n­is­chen Zustel­lungsweges. Die Zus­tim­mung solle sich­er­stellen, dass den Beteiligten die Fol­gen der elek­tro­n­is­chen Über­mit­tlung und Zustel­lung und die in diesem Zusam­men­hang ein­herge­hen­den Sorgfalt­spflicht­en im eige­nen Inter­esse der Beteiligten hin­re­ichend deut­lich vor Augen geführt wer­den. Anders als bei der Kon­trolle des Briefkas­tens oder der per­sön­lichen Aushändi­gung von Schrift­stück­en bei herkömm­lichen Zustel­lun­gen wird die elek­tro­n­is­che Zustel­lung dem Empfänger nicht in gle­ich­er kör­per­lich­er Weise deut­lich, wie dies etwa die Aushändi­gung eines Briefum­schlags bewirkt. Die Ent­ge­gen­nahme des elek­tro­n­is­chen Doku­ments erfordert ein vorheriges Tätig­w­er­den der Emp­fangsper­son selb­st: Diese muss sich, nach­dem sie ein beson­deres elek­tro­n­is­ches Post­fach ein­gerichtet hat, an diesem jew­eils anmelden und kon­trol­lieren, ob dort Eingänge vorhan­den sind.

(1). Bedeu­tung für den „Nor­mal­bürg­er“

Diese Bedenken mögen im Ansatz berechtigt sein bei einem „Nor­mal­bürg­er“, der allen­falls gele­gentlich mit dem Gericht Kon­takt hat und bei dem sein eBO schon mal in Vergessen­heit ger­at­en kann. Er wird auch nicht ständig damit rech­nen, in seinem eBO Zustel­lun­gen vorzufind­en und daher nicht regelmäßig in seinem Post­fach nach­se­hen. Das entsprechende Risiko lässt sich aber auf andere Weise bess­er auss­chal­ten, indem man z.B. – wie bei den meis­ten Online-Bank­ing-Sys­te­men üblich – bei ein­er Zustel­lung in das eBO dem Bürg­er auf seine nor­male E‑Mail-Adresse eine entsprechende Mit­teilung zukom­men lässt.

Da zudem nach der obi­gen Ein­schätzung eine nen­nenswerte elek­tro­n­is­che Kom­mu­nika­tion von Nor­mal­bürg­ern über das eBO nicht stat­tfind­en wird, hat diese Frage ohne­hin nur mar­ginale Bedeu­tung und sollte nicht den Schw­er­punkt der Über­legun­gen bestimmen.

(2). Bedeu­tung für „pro­fes­sionelle Verfahrensbeteiligte“

Das eBO soll jedoch auch nicht zulet­zt Unternehmen, Organ­i­sa­tio­nen, Ver­bän­den den elek­tro­n­is­chen Zugang zur Jus­tiz ermöglichen. Dem ist uneingeschränkt zuzus­tim­men; und hier soll­ten keine unnöti­gen Hin­dernisse aufge­baut werden.

Für diese „pro­fes­sionellen Ver­fahrens­beteiligten“ kann die für diese Ein­schränkun­gen gebotene Begrün­dung aus Sicht der gerichtlichen Prax­is nicht überzeugen.

Unternehmen, Organ­i­sa­tio­nen, Ver­bände usw. wer­den sich ein eBO ein­richt­en, ger­ade weil sie regelmäßig mit den Gericht­en elek­tro­n­isch kom­mu­nizieren wollen. Eben­so haben Sachver­ständi­ge, Dol­metsch­er, Berufs­be­treuer etc. das Bedürf­nis, einem Gericht, bei dem sie regemäßig tätig sind, allen­falls nur ein einziges Mal mitzuteilen, dass sie mit ein­er elek­tro­n­is­chen Zustel­lung ein­ver­standen sind und nicht in jedem neuen Ver­fahren der elek­tro­n­is­chen Zustel­lung erneut zus­tim­men zu müssen. Sie wer­den dementsprechend schon aus Eigen­in­ter­esse die notwendi­gen Vorkehrun­gen für eine ord­nungs­gemäße und regelmäßige Überwachung des eBO auf rechtlich rel­e­vante Eingänge vorsehen.

Hier sollte bere­its nach der Ein­rich­tung eines eBO die Möglichkeit ein­er generellen Ein­ver­ständ­nis­erk­lärung durch den eBO-Nutzer vorge­se­hen werden.

d)   Rücknahme der Zustimmung 

Die Geset­zes­be­grün­dung enthält keine Aus­führun­gen zu der Frage, ob der Adres­sat seine Zus­tim­mung zurück­nehmen kann.

Nach der ursprünglichen tech­nis­chen Konzep­tion war vorge­se­hen, die Zus­tim­mung generell für alle Ver­fahren zu erteilen. Dann hätte eine Rück­nahme der Zus­tim­mung durch den Post­fach­in­hab­er tech­nisch dadurch gelöst wer­den kön­nen, dass der entsprechende tech­nis­che Hin­weis im SAFE-Verze­ich­nis gelöscht wird.

Die Möglichkeit eines Wider­rufs der in einem konkreten Ver­fahren erteil­ten Zustel­lung hätte erhe­bliche Kon­se­quen­zen in der prak­tis­chen Umset­zung bei Gericht. Denn ist die Zus­tim­mung erteilt, kann dies im Fach­sys­tem erfasst wer­den und dient als Vor­gaben für alle fol­gen­den Zustel­lun­gen. Würde man ein jed­erzeit­iges Wider­ruf­s­recht ein­räu­men, müsste das Gericht zumin­d­est sicher­heit­shal­ber vor jed­er Nutzung des elek­tro­n­is­chen Postaus­gangs prüfen, ob ein solch­er Wider­ruf beste­ht oder wirk­sam in das eBO zugestellt wer­den kann. In der Prax­is wird diesen Zusatza­ufwand nie­mand bei Gericht vornehmen wollen, da in der Regel dann der Papierver­sand ein­fach­er und weniger aufwendig ist. Zudem beste­ht das Risiko, dass ein Wider­ruf in Antizipa­tion ein­er nachteil­haften Zustel­lung erfol­gt, in der Hoff­nung, deren wirk­same Zustel­lung zu verzögern.

Auch die in § 12 Abs. 2 ERVV‑E vorge­se­hene „jed­erzeit­ige Löschung“ des eBO sollte durch eine „Kündi­gungs­frist“ von mind. zwei, bess­er vier Wochen ergänzt werden.

 

3.    Zustellungsnachweis durch automatisierte Eingangsbestätigung

Im Anwen­dungs­bere­ich von § 173 Abs. 4 ZPO‑E wird die Zustel­lung durch eine automa­tisierte Ein­gangs­bestä­ti­gung nachgewiesen. Ein elek­tro­n­is­ches Doku­ment gilt am drit­ten Tag nach dem auf der automa­tisierten Ein­gangs­bestä­ti­gung aus­gewiese­nen Tag des Ein­gangs in dem vom Empfänger eröffneten elek­tro­n­is­chen Post­fach als zugestellt. Satz 3 gilt nicht, wenn der Empfänger nach­weist, dass das Doku­ment nicht oder zu einem späteren Zeit­punkt zuge­gan­gen ist.

Dieser Regelung ist in vollem Umfang zuzus­tim­men, weil sie erhe­blichen Aufwand bei den Gericht­en ver­mei­det. Das so gemeldete Zustel­lungs­da­tum kann automa­tisch im Jus­tiz-Fach­sys­tem ver­merkt und die ggf. erforder­lichen Anschlus­sar­beit­en angestoßen werden.

In der Begrün­dung erfol­gen keine Aus­führun­gen zu der Frage, welche Anforderun­gen an den Nach­weis, dass ein Doku­ment nicht oder zu einem späteren Zeit­punkt zuge­gan­gen ist, gestellt werden.

4.    Zustellungsnachweis durch EB

 

Für Recht­san­wälte, Notare, Gerichtsvol­lzieher, Steuer­ber­ater sowie son­sti­gen Per­so­n­en, bei denen auf­grund ihres Berufes von ein­er erhöht­en Zuver­läs­sigkeit aus­ge­gan­gen wer­den kann (§ 173 Abs. 2 ZPO‑E), bleibt es bei der Zustel­lung gegen elek­tro­n­is­ches Emp­fangs­beken­nt­nis. Diese son­sti­gen Per­so­n­en wer­den somit bessergestellt als die Per­so­n­en, die frei­willig am elek­tro­n­is­chen Rechtsverkehr teilnehmen.

Hinzuweisen bleibt an dieser Stelle auf eine ungek­lärte Frage im Zusam­men­hang mit dem Beweiswert des eEB.[8] Wenn das eEB als pri­vates elek­tro­n­is­ches Doku­ment erstellt und mit ein­er qual­i­fizierten elek­tro­n­is­chen Sig­natur verse­hen wor­den ist, richtet sich seine Beweiskraft nach § 371a Abs. 1 ZPO. Es erbringt damit nach Maß­gabe der §§ 371a Abs. 1, 416 ZPO vollen Beweis dafür, dass die in ihm enthal­te­nen Erk­lärun­gen von dem Aussteller abgegeben wurden.

Um den unter stren­gen Anforderun­gen zuläs­si­gen Gegen­be­weis zu erbrin­gen, dass die Angaben unrichtig sind, muss die Beweiswirkung des § 174 ZPO voll­ständig entkräftet und jede Möglichkeit aus­geschlossen sei, dass die Angaben des Emp­fangs­beken­nt­niss­es richtig sein kön­nen. Diese Kri­te­rien gel­ten auch für die Beweiswirkung des eEBs. In der Regel wer­den eEBs jedoch nicht sig­niert, son­dern über einen sicheren Über­mit­tlungsweg ver­sandt. Soweit ersichtlich, wurde bis­lang auch in diesem Fall angenom­men, dass ihnen dieselbe Beweiskraft wie pri­vat­en Urkun­den zukommt, ohne zu disku­tieren, dass nur eine analoge Anwen­dung von § 371a Abs. 1 ZPO in Betra­cht kommt.[9]

Der Geset­zge­ber kann sich auch dies­mal nicht dazu durchrin­gen, das EB abzuschaf­fen und auch gegenüber Anwäl­ten usw. eine automa­tisierte Ein­gangs­bestä­ti­gung einzuführen.

Die Hand­habung des elek­tro­n­is­chen Emp­fangs­beken­nt­niss­es ist in der Prax­is lei­der nach wie vor enorm fehler­an­fäl­lig. Der Zustel­lungsnach­weis “Emp­fangs­beken­nt­nis” verur­sacht auch bei einem maschinell les­baren elek­tro­n­is­chen Emp­fangs­beken­nt­nis einen erhe­blichen Kon­troll- und Ver­wal­tungsaufwand, die zu der ohne­hin erforder­lichen Pro­tokol­lierung des elek­tro­n­is­chen Ver­sands hinzutritt. Es wäre daher zu begrüßen gewe­sen, wenn der Entwurf wie in Abs. 4 für die Nutzer eines eBO- oder eines Post­fach- und Ver­sand­di­en­stes eines Ver­wal­tungsportals den Nach­weis der Zustel­lung durch eine automa­tisierte Ein­gangs­bestä­ti­gung, die das Sys­tem ohne­hin erzeugt, zuge­lassen hätte, um einen in der Prax­is der deutschen Gerichte jährlich mil­lio­nen­fach anfal­l­en­den, über­aus fehler­an­fäl­li­gen Geschäft­sprozess schlicht einzusparen.

Das EB ist zwar ursprünglich als Erle­ichterung für die Jus­tiz einge­führt wor­den, anstelle der aufwendi­gen Zustel­lung­surkunde einen leichteren und bil­li­gen Zustel­lungsweg nutzen zu kön­nen. Weite Teile der Anwaltschaft ver­ste­hen das EB allerd­ings als Priv­i­leg, let­ztlich selb­st über den Zeit­punkt des Zugangs eines Doku­mentes bes­tim­men zu kön­nen und berufen sich hier sog­ar auf einen ver­fas­sungsrechtlichen Schutz. Unter anderem wurde einge­wandt, dass eine Abschaf­fung des EB dem Grundgedanken des § 53 Abs. 1 BRAO wider­spreche, nach dem sich ein Anwalt für bis zu sieben Tage aus sein­er Kan­zlei ent­fer­nen dürfe, ohne einen Vertreter zu bestellen.

Dieses Argu­ment mag zwar gegenüber ein­er per Brief­post über­mit­tel­ten Zustel­lung vorge­bracht wer­den kön­nen, wen­ngle­ich man auch dage­gen auf die Verpflich­tung zur Ein­rich­tung ein­er ord­nungs­gemäßen Kan­zleior­gan­i­sa­tion auch bei Abwe­sen­heit ver­weisen kön­nte. Das Argu­ment greift aber nicht bei ein­er elek­tro­n­is­chen Zustel­lung, die jed­erzeit und von (fast) jedem Ort der Welt aus dem elek­tro­n­is­chen Post­fach ent­ge­gengenom­men wer­den kann. Auch ist es sicher­lich tech­nisch möglich, hier eine entsprechende Mit­teilungs­funk­tion auf die nor­male E‑Mail-Adresse zu aktivieren, sobald eine elek­tro­n­is­che Zustel­lung im Post­fach einge­ht. Jede Online-Bank bietet eine solche Funk­tion­al­ität, mit der das von der Anwaltschaft beschriebene Restrisiko aus­geschlossen wer­den kann.

Die Zurück­hal­tung des Geset­zge­bers an dieser Stelle ist schlicht und ergreifend der Befürch­tung geschuldet, dass der Ver­such ein­er Abschaf­fung des EB den entsch­iede­nen Wider­stand der Anwaltschaft aus­lösen und das Geset­zge­bungsver­fahren möglicher­weise zum Erliegen brin­gen könnte.

5.    Formlose Kommunikation

 

Fraglich ist, ob die in § 173 ZPO‑E getrof­fe­nen Regelun­gen über die Zus­tim­mung zur Nutzung des eBO sich nur auf die formelle Zustel­lung bezieht oder auch die form­lose Kom­mu­nika­tion mit den Beteiligten umfasst.

Bejaht man diese Frage, beste­hen auch für die ein­er Zustel­lung regelmäßig voraus­ge­hen­den Kom­mu­nika­tionsvorgänge die oben beschriebe­nen und die Prax­is belas­ten­den Ein­schränkun­gen. Dies würde sich ger­ade bei der Kom­mu­nika­tion mit Sachver­ständi­gen und Dol­metsch­ern beson­ders stark auswirken, die in aller Regel ohne Zustel­lun­gen abläuft.

Verneint man diese Frage und lässt die form­lose Kom­mu­nika­tion mit den Beteiligten ohne ver­fahrens­be­zo­gene Zus­tim­mung zu, hätte dies noch neg­a­ti­vere Kon­se­quen­zen für den Ver­fahrens­ablauf in den Gericht­en. Denn dann müssten in den bei­den Vari­anten unter­schiedliche Kom­mu­nika­tion­swege genutzt werden.

Auch dies spricht dafür, jeden­falls bei den „pro­fes­sionellen Nutzern“ zumin­d­est eine generelle Zus­tim­mung zu ermöglichen.

6.    Telekopie (Fax) in § 175 Abs.2 und Abs. 4 ZPO‑E

In § 175 Abs.2 und Abs. 4 ZPO‑E wird weit­er­hin die Telekopie (Fax) zugelassen.

Dies läuft den all­ge­meinen Bestre­bun­gen zur Abschaf­fung des Fax zuwider (dazu siehe Seite 32) und sollte an dieser Stelle ent­fall­en, da hier kein prak­tis­ches Bedürf­nis für die Beibehal­tung des Fax beste­ht. Stattdessen sollte die hier anste­hende Änderung genutzt wer­den für einen entsprechen­den „Ein­stieg in den Faxausstieg“.

C.   § 195 ZPO‑E (Zustellung von Anwalt zu Anwalt)

In § 195 Abs. 2 Satz 2 ZPO wird der fol­gende Satz 3 eingefügt:

„Die Zustel­lung eines elek­tro­n­is­chen Doku­ments ist durch ein elek­tro­n­is­ches Emp­fangs­beken­nt­nis in Form eines struk­turi­erten Daten­satzes nachzuweisen.“

Wenn für die Zustel­lung von Anwalt zu Anwalt eben­falls das eEB einge­führt wird, muss der absendende Anwalt in der Lage sein, einen solchen Struk­tur­daten­satz über­haupt zu erzeugen.

Zudem kam es bish­er auf Gerichts­seite auch zu Prob­le­men bei dem Ver­sand des Strukur­daten­satzes des eEB. Deswe­gen ist durch Art. 1 des Geset­zes zur Regelung der Wert­gren­ze für die Nichtzu­las­sungs­beschw­erde in Zivil­sachen, zum Aus­bau der Spezial­isierung bei den Gericht­en sowie zur Änderung weit­er­er prozess­rechtlich­er Vorschriften vom 19.12.2019 der bish­erige § 174 Abs. 4 ZPO Satz 5 durch neue Sätze 5 und 6 erset­zt worden:

Wird vom Gericht hier­für mit der Zustel­lung ein struk­turi­ert­er Daten­satz zur Ver­fü­gung gestellt, ist dieser zu nutzen. Andern­falls ist das elek­tro­n­is­che Emp­fangs­beken­nt­nis abwe­ichend von Satz 4 als elek­tro­n­is­ches Doku­ment (§ 130a) zu übermitteln.

Für die gerichtliche Zustel­lung wurde dies in § 173 Abs. 3 S. 2 und 3 ZPO‑E übernommen.

Für die Über­mit­tlung ist der vom Gericht mit der Zustel­lung zur Ver­fü­gung gestellte struk­turi­erte Daten­satz zu ver­wen­den. Ist dies nicht möglich, ist dem Gericht das elek­tro­n­is­che Emp­fangs­beken­nt­nis als elek­tro­n­is­ches Doku­ment (§ 130a) zu übermitteln.

Diese Änderung diente dazu, den Ver­sand eines elek­tro­n­is­chen Emp­fangs­beken­nt­niss­es auch ohne Beifü­gung eines struk­turi­erten Daten­satzes zu gestatten.

Es erscheint nicht unwahrschein­lich, dass es auch auf Anwalts­seite zu tech­nis­chen Prob­le­men kom­men kann, die dazu führen, dass kein struk­turi­ert­er Daten­satz über­mit­telt wer­den kann. Deswe­gen sollte geprüft wer­den, ob nicht bei § 195 ZPO‑E eine For­mulierung gewählt wer­den soll, die sich an § 173 Abs. 3 S. 2 und 3 ZPO‑E orientiert.

 

D.   Kommunikation über die Verwaltungsportale — § 130a Absatz 4 Nr. 5 ZP0, § 13 ERVV‑E

Zu begrüßen ist ins­beson­dere, dass der sichere Über­mit­tlungsweg zu den Gericht­en über den Post­fach- und Ver­sand­di­enst eines Ver­wal­tungsportals im Sinne des § 2 Abs. 2 Onlinezu­gangs­ge­setz ermöglicht wer­den soll. Denn für die Bürg­er, vor allem aber auch für die Unternehmen sollte es in Zukun­ft darum gehen, möglichst nicht unter­schiedliche Kom­mu­nika­tion­sstruk­turen bedi­enen zu müssen – je nach­dem, ob die Ver­wal­tung oder die Jus­tiz dig­i­tal adressiert wer­den soll. Daher soll­ten mit­tel­fristig die bei­den im Geset­zen­twurf aufge­führten elek­tro­n­is­chen Zugangswege zusam­menge­führt werden.

Nach dem bish­eri­gen Ver­ständ­nis des Nutzerkon­tos im Por­talver­bund sollen Iden­ti­fizierungs­dat­en dort hin­ter­legt wer­den und mit Ein­ver­ständ­nis des Bürgers/der Unternehmen bei der Kom­mu­nika­tion mit der Ver­wal­tung ver­wandt wer­den dür­fen. Dieser Weg sollte 1:1 auch für die Kom­mu­nika­tion mit Jus­tiz vorge­se­hen werden.

Allerd­ings muss nach § 13 ERVV‑E der Nutzer des Post­fach- und Ver­sand­di­en­stes sich beim Ver­sand eines elek­tro­n­is­chen Doku­ments entsprechend § 11 Absatz 3 (aktiv) authen­tisieren. Es genügt also hier nicht – wie beim Doku­menten­ver­sand an die Ver­wal­tung –, dass er (vorher) die Zus­tim­mung zur Ver­wen­dung der im Nutzerkon­to hin­ter­legten Iden­ti­fizierungs­dat­en gegeben hat. Einen tragfähi­gen Grund für eine solche unter­schiedliche Behand­lung nen­nt der Entwurf nicht.

Eine solche aktive Iden­ti­fizierung vor (jedem) Doku­menten­ver­sand würde allerd­ings im Wesentlichen densel­ben Aufwand für Bürg­er und Unternehmen darstellen wie das Anbrin­gen ein­er qeS. Und würde auch hier ein erhe­blich­es Akzep­tanzhin­der­nis darstellen.

Auf die Aus­führun­gen zu den for­malen Vor­gaben der ERVV (Seite 13) und der sog. Schrift­form­falle (Seite 14) wird verwiesen.

E.   Regelung für die Arbeitsgerichtsbarkeit

 

Gemäß § 50 Abs. 2 ArbGG ist § 174 ZPO auf die nach § 11 ArbGG zur Prozessvertre­tung vor dem Arbeits­gericht zuge­lasse­nen Per­so­n­en entsprechend anzuwen­den. Durch diese Vorschrift wur­den die nach § 11 Abs. 1 Sätze 2 u. 3 und Abs. 2 Satz 2 ArbGG a.F. zur Prozessvertre­tung zuge­lasse­nen Ver­bandsvertreter und die nach § 11 Abs. 1 Satz 4 ArbGG a.F. den Ver­bandsvertretern i.S.v. § 11 Abs. 1 Satz 2 ArbGG a.F. gle­ichgestell­ten Bevollmächtigten im Hin­blick auf von Amts wegen vorzunehmende Zustel­lun­gen den Recht­san­wäl­ten gle­ichgestellt.[10]

Es ist ungek­lärt, ob ab der Gel­tung von § 11 Abs. 2 ArbGG n.F. die Son­der­regelung des § 50 Abs. 2 ArbGG für alle Bevollmächtigten nach § 11 ArbGG gilt. Somit ist eben­falls ungek­lärt, ob alle Bevollmächtigten nach § 11 ArbGG verpflichtet sind, einen sicheren Über­mit­tlungsweg i.S.v. § 130a Abs. 4 ZPO für die Zustel­lung elek­tro­n­is­ch­er Doku­mente zu eröff­nen.[11] Die Ein­führung des § 173 ZPO‑E wäre eine gute Gele­gen­heit, um diese Unklarheit auszuräumen.

F.    Weiterführende Vorschläge

Wohl auf­grund des engen geset­zge­berischen Zeit­planes lässt der Entwurf einige weit­erge­hende Vorschläge ver­mis­sen, die aber im Rah­men dieser Stel­lung­nahme aus Sicht des Deutschen EDV-Gericht­stages noch ein­mal kurz angeris­sen wer­den sollen.

 

1.    Genereller Ausschluss des Fax

Mit­tel­fristig ist auch über die Abschaf­fung des tech­nisch über­holten Kom­mu­nika­tion­sweges über Tele­fax nachzu­denken. Dabei muss allerd­ings eine tech­nisch voll funk­tions­fähige Alter­na­tivlö­sung ange­boten wer­den, die auch in den prax­is­rel­e­van­ten Bere­ichen des woch­enendlichen Bere­itschafts­di­enst für Psy­chKG und andere Unter­bringungsver­fahren oder in der nächtlichen Fix­ierungs- und Blu­tent­nah­me­bere­itschaft die entsprechen­den ein­lei­t­en­den Schrift­stücke die prak­tis­chen Bedürfnisse abdeck­en kann.

Ein Fax hat in der Prax­is seine Eilbedürftigkeit ein­fach deshalb prak­tisch „auf der Stirn geschrieben“, weil es als Fax ankommt. Der elek­tro­n­is­che Zugang muss auf die gle­iche Weise schon automa­tisch als eilig erkan­nt wer­den. Zu Bedenken ist auch, dass ger­ade in diesen Fällen die jew­eili­gen antrag­stel­len­den Kom­mu­nika­tion­spart­ner wed­er beson­ders tech­nikaf­fin sind noch die Zeit haben, sich anstelle des ein­fach zu bedi­enen­den Fax durch umständliche Legit­i­ma­tionsver­fahren durchzukämpfen, um einen eili­gen Antrag bei Gericht einzure­ichen. Möchte man das Fax tat­säch­lich ver­ban­nen – was aus­drück­lich unter­stützt würde – müsste man sich sehr ziel­gerichtet mit dem The­ma der Zuleitung wirk­lich eiliger elek­tro­n­is­ch­er Nachricht­en befassen.

2.    Weitere Kommunikationsprozesse

Der Geset­zen­twurf beschränkt sich auf den (exter­nen) elek­tro­n­is­chen Rechtsverkehr, also die elek­tro­n­is­che Kom­mu­nika­tion Drit­ter mit den Gericht­en. Aus­ge­blendet bleibt u.a. die elek­tro­n­is­che Kom­mu­nika­tion zwis­chen Gericht­en (Akte­naus­tausch), für die weit­er­er Aus­gestal­tungs- und Stan­dar­d­isierungs­be­darf besteht.

 

3.    Möglichkeit der Einführung eines oder mehrerer elektronischer Klageformulare

Lei­der greift der Entwurf die Möglichkeit der Ein­führung eines oder mehrerer elek­tro­n­is­ch­er Klage­for­mu­la­re, wie in § 130c ZPO bere­its zuge­lassen, nicht auf und lässt damit die Chance aus, das eine ger­adezu unge­heure Ratio­nal­isierungsper­spek­tive enthal­tende The­ma des struk­turi­erten Sachvor­trags in einem gemein­samen elek­tro­n­is­chen Doku­ment der Parteien in effek­tiver­er Weise anzuge­hen, als dies bei der jüng­sten Ergänzung des § 139 Abs. 1 ZPO um einen neuen Satz 3 geschehen ist.

Erin­nert sei auch an das Ergeb­nis der 2019 einge­set­zten gemein­same Arbeits­gruppe der ober­sten Zivil­gerichte von Bund und Län­dern, die bere­its in ihrem vor­läu­fi­gen Diskus­sion­sen­twurf für eine grundle­gende Erneuerung des Zivil­prozess­es auch den Vorschlag unter­bre­it­et hat, den heute üblichen Aus­tausch von Schrift­sätzen – aus denen das Gericht dann den Sachver­halt rekon­stru­ieren muss – durch eine struk­turi­erte, in der Regel chro­nol­o­gis­che Darstel­lung des Sachver­halts durch die Parteien im Rah­men eines “Basis­doku­ments” zu erset­zen. Dieser Vorschlag sollte drin­gend vom BMJV aktiv aufge­grif­f­en und hin­sichtlich der prak­tis­chen Umset­zbarkeit aus­gelotet wer­den. Der Deutsche EDV-Gericht­stag bietet auch hier aus­drück­lich seine Unter­stützung an.

4.    Lösungsalternative zum eBO

Im Vor­stand des Deutschen EDV-Gericht­stages wurde auch die Frage aufge­wor­fen, ob der hier eingeschla­gene Weg des eBO, der die Lösun­gen beA, beBPo usw. fortschreibt und erweit­ert, die richtige zukun­ft­strächtige Lösung ist. Angesichts der Kürze der Zeit kon­nte hier keine abschließende Mei­n­ung her­beige­führt werden.

Jeden­falls wurde die Ein­schätzung nicht all­ge­mein geteilt, dass die qual­i­fizierte elek­tro­n­is­che Sig­natur keine zukun­ftsweisende, mod­erne Kom­mu­nika­tion ermögliche. Unter E.2 wer­den in der Begrün­dung des Entwurfs Kosten von 50 € + 25 € bzw. 1071 € oder 2.142 € an Kosten genan­nt, wobei die Kosten für die bere­itzustel­lende Infra­struk­tur bei den Län­dern noch völ­lig außer Betra­cht bleiben. Auch die weit­eren Investi­tio­nen in die EGVP Infra­struk­tur seien nicht berück­sichtigt. Vertreten wurde die Ansicht, bere­its das beson­dere elek­tro­n­is­che Anwalt­spost­fach habe gezeigt, dass Aufwand und Kosten dieser Infra­struk­tur kein­er­lei Vorteile gegenüber der Nutzung der qual­i­fizierten elek­tro­n­is­chen Sig­natur und der dadurch eröffneten Möglichkeit­en bietet.

Es wurde die Mei­n­ung vertreten, der elek­tro­n­is­che Rechtsverkehr sollte sich davon ver­ab­schieden, für jeden Anwen­dungs­bere­ich (Recht­san­wälte, Notare, Behör­den, Bürg­er, Unternehmen) eine eigene Infra­struk­tur aufzubauen und auf all­ge­mein ver­füg­bare und vorhan­dene inter­na­tionale Stan­dards setzen.

Dazu wurde Fol­gen­des ausgeführt:

„Durch die Verord­nung (EU) Nr. 910/2014 des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elek­tro­n­is­che Iden­ti­fizierung und Ver­trauens­di­en­ste für elek­tro­n­is­che Transak­tio­nen im Bin­nen­markt und zur Aufhe­bung der Richtlin­ie 1999/93/EG (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 73; L 23 vom 29.1.2015, S. 19; L 155 vom 14.6.2016, S. 44) (nach­fol­gend IVTV  bzw. EIDAS VO) haben sich ganz neue Möglichkeit­en der Nutzung infiziert­er elek­tro­n­is­che Sig­na­turen in Form von Fernsigna­turen eröffnet. Fernsigna­turen erlauben es, transak­tions­be­zo­gene Vergü­tungsmod­elle zu etablieren. Neben der Bun­des­druck­erei sind weit­ere Anbi­eter auf dem Markt (Namir­i­al, Docusign etc.) im Bere­ich von Ver­braucher­dar­lehensverträ­gen, Teilzeitar­beitsver­hält­nis­sen, befris­teten Arbeitsver­hält­nis­sen etc. wer­den vielfach qual­i­fizierte elek­tro­n­is­che Sig­na­turen einge­set­zt und erhe­bliche Kosten einges­part. 

Nach Art. 24 Abs. 1 Abs. 2 IVTV  bzw. EIDAS VO erfol­gt bere­its jet­zt die Iden­ti­fizierung durch qual­i­fizierte Ver­trauens­di­en­stean­bi­eter sehr zuver­läs­sig und ohne zusät­zlichen Aufwand für die öffentliche Hand. Eine weit­ere Iden­ti­fizierungsin­fra­struk­tur aufzubauen ist nicht erforder­lich und schadet let­ztlich dem wirk­lich sin­nvollen Anliegen, den elek­tro­n­is­chen Rechtsverkehr zu fördern und den Bürg­ern mod­erne und hand­hab­bare Kom­mu­nika­tion­s­mit­tel an die Hand zu geben. 

Wird die eigen­händi­ge Unter­schrift nach Art. 25 IVTV bzw. EIDAS VO durch die qual­i­fizierte elek­tro­n­is­che Sig­natur erset­zt, wer­den dadurch Authen­tiz­ität und Integrität der ein­gere­icht­en Nachricht­en aus­re­ichend gewährleis­tet. Die Prax­is des beson­deren elek­tro­n­is­chen Anwalts Post­fachs und der anderen Post­fäch­er zeigt, dass deren Nutzung mit Anmel­dung über Chip­karte, Eingabe von PIN etc. min­destens den gle­ichen Aufwand wie die Anbringung ein­er qual­i­fizierten elek­tro­n­is­chen Sig­natur mit sich bringt.“ 

Die Stel­lung­nahme zu diesem Geset­zge­bungsver­fahren ist nicht der geeignete Ort, diese dur­chaus kom­plex­en Fragestel­lun­gen abschließend zu bew­erten, die auch einen Par­a­dig­men­wech­sel bedeuten und erhe­bliche Auswirkun­gen auf die Prax­is von Jus­tiz und Anwaltschaft haben. Der Deutsche EDV-Gericht­stag sieht es jedoch als seine Auf­gabe an, in die Zukun­ft zu denken und auch Alter­na­tiv­en zu beste­hen­den Lösun­gen zu disku­tieren. Hier bieten sich neben der zuvor aufgezeigten Alter­na­tive auch weit­er­führende Gedanken an wie z.B. der elek­tro­n­is­che Daten­raum, der ja auch im Vorschlag der Präsi­dentin und Präsi­den­ten der OLG, des KG und des BGH ange­sprochen wird.

Der Vor­stand behält sich vor, weit­ere Über­legun­gen zu diesem The­ma in geeigneten For­mat­en voranzutreiben.

[1] Zur Frage, ob diese Vorschrift eine Ord­nungsvorschrift, deren Ver­let­zung nicht zur Unwirk­samkeit des Ein­gangs führt siehe OLG Koblenz, B. v. 23. Novem­ber 2020 – 3 U 1442/20 m.w.N. ent­ge­gen BAG, B. v. 12. März 2020 — 6 AZM 1/20NZA 2020, 607, 608 Rn. 7 und BAG, U. v. 3. Juni 2020 — 3 AZR 730/19, juris Rn. 28f.

[2] Bial­laß in jurisPK-ERV, 2020, §2 ERVV Rn. 15 mwN.

[3] Schmieder, jM 2017, 398, Dötsch, AnwZ­ert MietR 3/2018 Anm. 1, Dötsch MietRB 2018, 30, Simon, AnwZ­ert ArbR 15/2020 Anm. 2, Mar­dorf Mar­dorf, jM 2018, 140

[4] siehe Bial­laß in: Ory/Weth, jurisPK-ERV Band 2, 1. Aufl., § 174 ZPO (Stand: 01.09.2020), Rn. 33 m.w.N.

[5] Bial­laß in: Ory/Weth, jurisPK-ERV Band 2, 1. Aufl., § 174 ZPO (Stand: 01.09.2020), Rn. 40 f m.w.N.

[7] So auch bish­er: Siehe Bial­laß in: Ory/Weth, jurisPK-ERV Band 2, 1. Aufl., § 174 ZPO (Stand: 01.09.2020), Rn. 40 m.w.N

[8] Dazu Bial­laß in: Ory/Weth, jurisPK-ERV Band 2, 1. Aufl., § 174 ZPO (Stand: 01.09.2020), Rn. 65 ff. mwN.

[9] OVG des Saar­lan­des v. 27.09.2019 — 1 D 155/19 — juris Rn. 9 — NJW 2019, 3664; OVG des Saar­lan­des v. 21.02.2020 — 2 E 340/19 — juris Rn. 12OVG Lüneb­urg v. 19.12.2019 — 2 ME 634/19 — juris Rn. 2., Bial­laß aaO. Rn. 67

[10] Bial­laß in: Ory/Weth, jurisPK-ERV Band 2, 1. Aufl., § 174 ZPO (Stand: 01.09.2020), Rn. 29

[11] Bial­laß in: Ory/Weth, jurisPK-ERV Band 2, 1. Aufl., § 174 ZPO (Stand: 01.09.2020), Rn. 31