Stellungnahme des Deutschen EDV-Gerichtstages e.V. zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiREG)

Das Gesetz zur Umset­zung der Dig­i­tal­isierungsrichtlin­ie (DiRUG) vom 5. Juli 2021 (BGBl. I S. 3338), welch­es größ­ten­teils am 1. August 2022 in Kraft tritt, set­zt die zwin­gen­den Vor­gaben der Richtlin­ie (EU) 2019/1151 des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Änderung der Richtlin­ie (EU) 2017/1132 im Hin­blick auf den Ein­satz dig­i­taler Werkzeuge und Ver­fahren im Gesellschaft­srecht (ABl. L 186 vom 11.7.2019, S. 80) bere­its voll­ständig um. Die mit dem DiRuG vorgenommene Änderung des § 12 Absatz 1 Satz 2 HGB lässt notarielle Online-Beglaubi­gun­gen von Han­del­sreg­is­ter­an­mel­dun­gen durch Einzelka­u­fleute, für Gesellschaften mit beschränk­ter Haf­tung, Aktienge­sellschaften, Kom­man­dit­ge­sellschaften auf Aktien, für Zweignieder­las­sun­gen der vor­ge­nan­nten Gesellschaften sowie Zweignieder­las­sun­gen von Kap­i­talge­sellschaften, die dem Recht eines anderen Mit­glied­staates der Europäis­chen Union oder eines anderen Ver­tragsstaates des Abkom­mens über den Europäis­chen Wirtschaft­sraum unter­liegen, zu.

Mit dem nun vorgelegten BMJ- Ref­er­ente­nen­twurf eines Geset­zes zur Ergänzung der Regelun­gen zur Umset­zung der Dig­i­tal­isierungsrichtlin­ie soll die Beschränkung des Anwen­dungs­bere­ich­es des § 12 Absatz 1 Satz 2 HGB auf bes­timmte Recht­sträger aufge­hoben wer­den. Damit kann das Erforder­nis, per­sön­lich beim Notar zu erscheinen, bei Han­del­sreg­is­ter­an­mel­dun­gen durch und für sämtliche Recht­sträger in Zukun­ft ver­mieden und eine Online-Beglaubi­gung ermöglicht wer­den. Anmel­dun­gen zum Partnerschafts‑, Genossen­schafts- und Vere­in­sreg­is­ter sollen zukün­ftig eben­falls online beglaubigt wer­den kön­nen. Dies ist zu begrüßen, da die vorge­se­henen dig­i­tal­en Instru­men­tarien für eine Online-Beglaubi­gung den Beteiligten das per­sön­liche Auf­suchen des Notars ers­paren, was nicht nur in Pan­demiezeit­en unter Infek­tion­ss­chutz­grün­den hil­fre­ich erscheint, son­dern auch den zeitlichen Aufwand zum Auf­suchen des Notars/der Notarin ent­fall­en lässt.

Fern­er ist eine Ausweitung des notariellen Ver­fahrens der Online-Beurkun­dung auf weit­ere beurkun­dungspflichtige Gegen­stände des GmbH-Rechts vorge­se­hen (ein­stim­mig gefasste satzungsän­dernde Beschlüsse sowie GmbH-Sach­grün­dun­gen und Grün­dungsvoll­macht­en). Bere­its durch das DiRUG wurde mit § 78p BNo­tO fest­gelegt, dass die Beurkun­dung mit­tels Videokom­mu­nika­tion auss­chließlich über das Videokom­mu­nika­tion­ssys­tem der Bun­desno­tarkam­mer erfol­gen darf. Insoweit ver­weist die Begrün­dung des Ref­er­ente­nen­twurfs darauf, dass die Bun­desno­tarkam­mer das Videokom­mu­nika­tion­ssys­tem in Erfül­lung ihrer Auf­gaben als Kör­per­schaft des öffentlichen Rechts im Wege der mit­tel­baren Staatsver­wal­tung betreibt. Eine Beurkun­dung im Online-Ver­fahren über andere, von pri­vat­en Drit­ten zur Ver­fü­gung gestell­ten Videokom­mu­nika­tion­ssys­te­men sei auf­grund des hoheitlichen Charak­ters des Beurkun­dungsver­fahrens nicht zuläs­sig. Dieser Argu­men­ta­tion ist zuzus­tim­men, da pri­vatwirtschaftlich betriebene Videokon­feren­zsys­teme derzeit noch nur schw­er beant­wort­bare Fra­gen auch im Hin­blick auf die Ein­hal­tung der erforder­lichen Daten­schutzregeln und zur IT-Sicher­heit aufw­er­fen, ins­beson­dere, wenn Daten­ströme über Drit­tlän­der im Sinne der Daten­schutz­grund­verord­nung geleit­et werden.

Die Ausweitung der Möglichkeit­en der Online-Beurkun­dung auf weit­ere Sachver­halte hat zur Folge, dass die Regelun­gen der §§ 16a BeurkG (in der Fas­sung des DiRUG) mit den vorgeschriebe­nen hohen Stan­dards für die Iden­ti­fizierung eben­falls anwend­bar sind, ins­beson­dere die per­sön­liche Iden­ti­fizierung durch den Notar mit­tels Licht­bil­dausle­sung, das Sicher­heit­sniveau „hoch“ im Sinne der Verord­nung (EU) Nr. 910/2014 des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elek­tro­n­is­che Iden­ti­fizierung und Ver­trauens­di­en­ste für elek­tro­n­is­che Transak­tio­nen im Bin­nen­markt und zur Aufhe­bung der Richtlin­ie 1999/93/EG (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 73; eIDAS-Verord­nung) und der Unter­schriften­er­satz durch eine dauer­haft prüf­bare qual­i­fizierte elek­tro­n­is­che Signatur.

Zu begrüßen ist, dass zukün­ftig infolge der im Ref­er­ente­nen­twurf vorge­se­henen Geset­zesän­derung auch etwaige von anderen Ver­tragsstaat­en des Abkom­mens über den Europäis­chen Wirtschaft­sraum aus­gestellte elek­tro­n­is­che Iden­ti­fizierungsmit­tel ver­wen­det wer­den kön­nen. Wie bei den von den Mit­glied­staat­en der Europäis­chen Union aus­gestell­ten elek­tro­n­is­chen Iden­ti­fizierungsmit­teln gilt, dass sie eben­falls für die Zwecke der gren­züber­schre­i­t­en­den Authen­tifizierung nach Artikel 6 der eIDAS-Verord­nung anerkan­nt sein und dem Ver­trauen­sniveau „hoch“ im Sinne des Artikels 8 Absatz 2 Buch­stabe c der eIDAS-Verord­nung entsprechen müssen. Die Ein­beziehung solch­er Iden­ti­fizierungsmit­tel ist sin­nvoll, weil sie die Möglichkeit­en der Online-Ein­bindung von Notaren erweit­ert und gle­ichzeit­ig das wün­schenswerte Sicher­heit­sniveau wahrt. Zu wün­schen wäre, dass es gelin­gen möge, zukün­ftig auch elek­tro­n­is­che Iden­ti­fizierungsmit­tel von Drittstaat­en außer­halb der EU und des EWR auf dem vorgeschriebe­nen Niveau der eIDAS-Verord­nung anerken­nen zu kön­nen, um so auch Ange­höri­gen aus Drittstaat­en eine Remote-Grün­dung ein­er Gesellschaft zu erlauben.

Soll­ten die elek­tro­n­is­chen Iden­ti­fizierungsin­stru­mente nicht die aus der Sicht des Notars erforder­liche Sicher­heit gewährleis­ten, soll dieser die Beurkun­dung mit­tels Videokom­mu­nika­tion ablehnen, wenn er die Erfül­lung sein­er Amt­spflicht­en auf diese Weise nicht gewährleis­ten kann, ins­beson­dere wenn er sich auf diese Weise keine Gewis­sheit über die Per­son eines Beteiligten ver­schaf­fen kann oder er Zweifel an der erforder­lichen Rechts­fähigkeit oder Geschäfts­fähigkeit eines Beteiligten hat (§ 16a Absatz 2 BeurkG). Diese Regelun­gen gewährleis­ten das in Angele­gen­heit­en der notariellen Beurkun­dung erforder­liche Maß an Rechtssicherheit.

Die Dif­feren­zierung bei den Bes­tim­mungen über das Inkraft­treten ist nachvol­lziehbar; es ist sin­nvoll, teil­weise das zeit­gle­iche Inkraft­treten mit dem DiRUG (also zum 1. August 2022) vorzuse­hen, teil­weise (ins­beson­dere, wenn entsprechende tech­nis­che Vor­bere­itun­gen zeitlichen Aufwand erzeu­gen) das Inkraft­treten auf den 1. August 2023 zu verschieben.

Der EDVGT nimmt nicht Stel­lung zu der Frage, ob der Geset­zge­ber der deutschen Recht­stra­di­tion entsprechend weit­er­hin die Notare in die Anmel­dun­gen zu den Reg­is­tern ein­binden sollte und damit auf die Möglichkeit ein­er – mit sicheren infor­ma­tion­stech­nol­o­gis­chen Instru­menten auch vorstell­baren – unmit­tel­baren elek­tro­n­is­chen Anmel­dung durch die Gesellschafter (wie in eini­gen EU-Mit­glied­staat­en üblich) weit­er­hin verzicht­en sollte. Bere­its die Begrün­dung des Entwurfs eines Geset­zes zur Umset­zung der Dig­i­tal­isierungsrichtlin­ie (BT-Drs. 19/28177) hat­te insoweit auf die „Wahrung der etablierten Grund­sätze und Prinzip­i­en des deutschen Han­dels- und Gesellschaft­srechts“ hingewiesen und die Wahrung der „Funk­tions­fähigkeit und Ver­lässlichkeit der Handels‑, Genossen­schafts- und Part­ner­schaft­sreg­is­ter“ sowie die Rolle der Notarin­nen und Notare für den Rechts- und Geschäftsverkehr betont. Solange die Ein­bindung der Notarin­nen und Notare eine rein dig­i­tale Anmel­dung nicht block­iert, ist den vom EDVGT einzubrin­gen­den Belan­gen Rech­nung getra­gen. Die durch das DiRUG gewählte und durch den Ref­er­ente­nen­twurf fort­geschriebene dig­i­tale Ein­bindung der Notare gewährleis­tet jeden­falls, dass die Warn- und Bewe­is­funk­tio­nen der beste­hen­den (analo­gen) For­mer­fordernisse auch dig­i­tal erfüllt wer­den kön­nen. Fern­er wird nicht zur Frage Stel­lung genom­men, ob es sin­nvoll wäre, bei ein­er dig­i­tal­en Beglaubi­gung bzw. Beurkun­dung via Videokom­mu­nika­tion­ssys­tem von der Ein­schränkung abzuse­hen, wonach ein Notar tätig wer­den muss, in dessen Amts­bere­ich sich der kün­ftige Gesellschaftssitz oder der (Wohn-) Sitz eines Gesellschafters befind­et. Die Gründe für die Beibehal­tung der Zuständigkeit­sregelun­gen basieren nicht auf Erwä­gun­gen zum Ein­satz der dig­i­tal­en Technologien.

Das Gesetz zur Umset­zung der Dig­i­tal­isierungsrichtlin­ie (DiRUG) vom 5. Juli 2021 (BGBl. I S. 3338), welch­es größ­ten­teils am 1. August 2022 in Kraft tritt, set­zt die zwin­gen­den Vor­gaben der Richtlin­ie (EU) 2019/1151 des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Änderung der Richtlin­ie (EU) 2017/1132 im Hin­blick auf den Ein­satz dig­i­taler Werkzeuge und Ver­fahren im Gesellschaft­srecht (ABl. L 186 vom 11.7.2019, S. 80) bere­its voll­ständig um. Die mit dem DiRuG vorgenommene Änderung des § 12 Absatz 1 Satz 2 HGB lässt notarielle Online-Beglaubi­gun­gen von Han­del­sreg­is­ter­an­mel­dun­gen durch Einzelka­u­fleute, für Gesellschaften mit beschränk­ter Haf­tung, Aktienge­sellschaften, Kom­man­dit­ge­sellschaften auf Aktien, für Zweignieder­las­sun­gen der vor­ge­nan­nten Gesellschaften sowie Zweignieder­las­sun­gen von Kap­i­talge­sellschaften, die dem Recht eines anderen Mit­glied­staates der Europäis­chen Union oder eines anderen Ver­tragsstaates des Abkom­mens über den Europäis­chen Wirtschaft­sraum unter­liegen, zu.

Mit dem nun vorgelegten BMJ- Ref­er­ente­nen­twurf eines Geset­zes zur Ergänzung der Regelun­gen zur Umset­zung der Dig­i­tal­isierungsrichtlin­ie soll die Beschränkung des Anwen­dungs­bere­ich­es des § 12 Absatz 1 Satz 2 HGB auf bes­timmte Recht­sträger aufge­hoben wer­den. Damit kann das Erforder­nis, per­sön­lich beim Notar zu erscheinen, bei Han­del­sreg­is­ter­an­mel­dun­gen durch und für sämtliche Recht­sträger in Zukun­ft ver­mieden und eine Online-Beglaubi­gung ermöglicht wer­den. Anmel­dun­gen zum Partnerschafts‑, Genossen­schafts- und Vere­in­sreg­is­ter sollen zukün­ftig eben­falls online beglaubigt wer­den kön­nen. Dies ist zu begrüßen, da die vorge­se­henen dig­i­tal­en Instru­men­tarien für eine Online-Beglaubi­gung den Beteiligten das per­sön­liche Auf­suchen des Notars ers­paren, was nicht nur in Pan­demiezeit­en unter Infek­tion­ss­chutz­grün­den hil­fre­ich erscheint, son­dern auch den zeitlichen Aufwand zum Auf­suchen des Notars/der Notarin ent­fall­en lässt.

Fern­er ist eine Ausweitung des notariellen Ver­fahrens der Online-Beurkun­dung auf weit­ere beurkun­dungspflichtige Gegen­stände des GmbH-Rechts vorge­se­hen (ein­stim­mig gefasste satzungsän­dernde Beschlüsse sowie GmbH-Sach­grün­dun­gen und Grün­dungsvoll­macht­en). Bere­its durch das DiRUG wurde mit § 78p BNo­tO fest­gelegt, dass die Beurkun­dung mit­tels Videokom­mu­nika­tion auss­chließlich über das Videokom­mu­nika­tion­ssys­tem der Bun­desno­tarkam­mer erfol­gen darf. Insoweit ver­weist die Begrün­dung des Ref­er­ente­nen­twurfs darauf, dass die Bun­desno­tarkam­mer das Videokom­mu­nika­tion­ssys­tem in Erfül­lung ihrer Auf­gaben als Kör­per­schaft des öffentlichen Rechts im Wege der mit­tel­baren Staatsver­wal­tung betreibt. Eine Beurkun­dung im Online-Ver­fahren über andere, von pri­vat­en Drit­ten zur Ver­fü­gung gestell­ten Videokom­mu­nika­tion­ssys­te­men sei auf­grund des hoheitlichen Charak­ters des Beurkun­dungsver­fahrens nicht zuläs­sig. Dieser Argu­men­ta­tion ist zuzus­tim­men, da pri­vatwirtschaftlich betriebene Videokon­feren­zsys­teme derzeit noch nur schw­er beant­wort­bare Fra­gen auch im Hin­blick auf die Ein­hal­tung der erforder­lichen Daten­schutzregeln und zur IT-Sicher­heit aufw­er­fen, ins­beson­dere, wenn Daten­ströme über Drit­tlän­der im Sinne der Daten­schutz­grund­verord­nung geleit­et werden.

Die Ausweitung der Möglichkeit­en der Online-Beurkun­dung auf weit­ere Sachver­halte hat zur Folge, dass die Regelun­gen der §§ 16a BeurkG (in der Fas­sung des DiRUG) mit den vorgeschriebe­nen hohen Stan­dards für die Iden­ti­fizierung eben­falls anwend­bar sind, ins­beson­dere die per­sön­liche Iden­ti­fizierung durch den Notar mit­tels Licht­bil­dausle­sung, das Sicher­heit­sniveau „hoch“ im Sinne der Verord­nung (EU) Nr. 910/2014 des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elek­tro­n­is­che Iden­ti­fizierung und Ver­trauens­di­en­ste für elek­tro­n­is­che Transak­tio­nen im Bin­nen­markt und zur Aufhe­bung der Richtlin­ie 1999/93/EG (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 73; eIDAS-Verord­nung) und der Unter­schriften­er­satz durch eine dauer­haft prüf­bare qual­i­fizierte elek­tro­n­is­che Signatur.

Zu begrüßen ist, dass zukün­ftig infolge der im Ref­er­ente­nen­twurf vorge­se­henen Geset­zesän­derung auch etwaige von anderen Ver­tragsstaat­en des Abkom­mens über den Europäis­chen Wirtschaft­sraum aus­gestellte elek­tro­n­is­che Iden­ti­fizierungsmit­tel ver­wen­det wer­den kön­nen. Wie bei den von den Mit­glied­staat­en der Europäis­chen Union aus­gestell­ten elek­tro­n­is­chen Iden­ti­fizierungsmit­teln gilt, dass sie eben­falls für die Zwecke der gren­züber­schre­i­t­en­den Authen­tifizierung nach Artikel 6 der eIDAS-Verord­nung anerkan­nt sein und dem Ver­trauen­sniveau „hoch“ im Sinne des Artikels 8 Absatz 2 Buch­stabe c der eIDAS-Verord­nung entsprechen müssen. Die Ein­beziehung solch­er Iden­ti­fizierungsmit­tel ist sin­nvoll, weil sie die Möglichkeit­en der Online-Ein­bindung von Notaren erweit­ert und gle­ichzeit­ig das wün­schenswerte Sicher­heit­sniveau wahrt. Zu wün­schen wäre, dass es gelin­gen möge, zukün­ftig auch elek­tro­n­is­che Iden­ti­fizierungsmit­tel von Drittstaat­en außer­halb der EU und des EWR auf dem vorgeschriebe­nen Niveau der eIDAS-Verord­nung anerken­nen zu kön­nen, um so auch Ange­höri­gen aus Drittstaat­en eine Remote-Grün­dung ein­er Gesellschaft zu erlauben.

Soll­ten die elek­tro­n­is­chen Iden­ti­fizierungsin­stru­mente nicht die aus der Sicht des Notars erforder­liche Sicher­heit gewährleis­ten, soll dieser die Beurkun­dung mit­tels Videokom­mu­nika­tion ablehnen, wenn er die Erfül­lung sein­er Amt­spflicht­en auf diese Weise nicht gewährleis­ten kann, ins­beson­dere wenn er sich auf diese Weise keine Gewis­sheit über die Per­son eines Beteiligten ver­schaf­fen kann oder er Zweifel an der erforder­lichen Rechts­fähigkeit oder Geschäfts­fähigkeit eines Beteiligten hat (§ 16a Absatz 2 BeurkG). Diese Regelun­gen gewährleis­ten das in Angele­gen­heit­en der notariellen Beurkun­dung erforder­liche Maß an Rechtssicherheit.

Die Dif­feren­zierung bei den Bes­tim­mungen über das Inkraft­treten ist nachvol­lziehbar; es ist sin­nvoll, teil­weise das zeit­gle­iche Inkraft­treten mit dem DiRUG (also zum 1. August 2022) vorzuse­hen, teil­weise (ins­beson­dere, wenn entsprechende tech­nis­che Vor­bere­itun­gen zeitlichen Aufwand erzeu­gen) das Inkraft­treten auf den 1. August 2023 zu verschieben.

Der EDVGT nimmt nicht Stel­lung zu der Frage, ob der Geset­zge­ber der deutschen Recht­stra­di­tion entsprechend weit­er­hin die Notare in die Anmel­dun­gen zu den Reg­is­tern ein­binden sollte und damit auf die Möglichkeit ein­er – mit sicheren infor­ma­tion­stech­nol­o­gis­chen Instru­menten auch vorstell­baren – unmit­tel­baren elek­tro­n­is­chen Anmel­dung durch die Gesellschafter (wie in eini­gen EU-Mit­glied­staat­en üblich) weit­er­hin verzicht­en sollte. Bere­its die Begrün­dung des Entwurfs eines Geset­zes zur Umset­zung der Dig­i­tal­isierungsrichtlin­ie (BT-Drs. 19/28177) hat­te insoweit auf die „Wahrung der etablierten Grund­sätze und Prinzip­i­en des deutschen Han­dels- und Gesellschaft­srechts“ hingewiesen und die Wahrung der „Funk­tions­fähigkeit und Ver­lässlichkeit der Handels‑, Genossen­schafts- und Part­ner­schaft­sreg­is­ter“ sowie die Rolle der Notarin­nen und Notare für den Rechts- und Geschäftsverkehr betont. Solange die Ein­bindung der Notarin­nen und Notare eine rein dig­i­tale Anmel­dung nicht block­iert, ist den vom EDVGT einzubrin­gen­den Belan­gen Rech­nung getra­gen. Die durch das DiRUG gewählte und durch den Ref­er­ente­nen­twurf fort­geschriebene dig­i­tale Ein­bindung der Notare gewährleis­tet jeden­falls, dass die Warn- und Bewe­is­funk­tio­nen der beste­hen­den (analo­gen) For­mer­fordernisse auch dig­i­tal erfüllt wer­den kön­nen. Fern­er wird nicht zur Frage Stel­lung genom­men, ob es sin­nvoll wäre, bei ein­er dig­i­tal­en Beglaubi­gung bzw. Beurkun­dung via Videokom­mu­nika­tion­ssys­tem von der Ein­schränkung abzuse­hen, wonach ein Notar tätig wer­den muss, in dessen Amts­bere­ich sich der kün­ftige Gesellschaftssitz oder der (Wohn-) Sitz eines Gesellschafters befind­et. Die Gründe für die Beibehal­tung der Zuständigkeit­sregelun­gen basieren nicht auf Erwä­gun­gen zum Ein­satz der dig­i­tal­en Technologien.